土生阿耿法治夜话
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这是我利用深夜或者凌晨写就的系列法治随笔
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[人文]李绍章:项腐败初论 2009-10-27 星期二(Tuesday) 晴
土生阿耿教育夜话系列网文:
  
   项腐败初论
  
   ■土生阿耿(上海政法学院法律系)
  
   “项腐败”是我生编硬造的一个词语。何为“项腐败”?在新华字典里,汉字“项”有多种解释:一为颈的后部;二为事物的种类或条目;三为量词,用于分项目的事物;四为代数中不用加号、减号连接的单式。在现代汉语词典里,“腐败”一词的意思可以简单表述为“变质、败坏”。因此,只要把“项”的四种含义和“腐败”的意思分别串起来解释,就不难机械地拼凑出“项腐败”的大致定义。
  
   我不是医学家,对颈椎病之类的人体疾患一窍不通,不可能去探索“颈的后部”的变质和败坏;我不是语言学家,对词语的分类规范系统茫然无知,不可能去推敲“量词”的变质和败坏;我也不是数学家,对运算符号和公式的掌握仅仅停留在小学低年级水平,不可能去钻研“代数中不用加号、减号连接的单式”的变质和败坏。所以,对这几种“项腐败”,纵然我心怀勃勃兴致,也无法来舞文,更没能去弄墨。
  
   作为一名研习法学十余年、身处科学与教育界六七载又动辄喜欢“社会观察”的我来说,倒是对“事物的种类或条目”的变质和败坏颇有感触,并一直想说点什么,不然憋在心里会诱发梗塞或血栓。为预防此类突发病变,保卫自己的年轻生命,我抓了脑袋又摸腚,最终还是想豁出一身狗胆,戳一戳、惹一惹这种“项腐败”。
  
   以科学与教育界为例。“项”的名目可谓眼花缭乱,有各种级别、各类名目的课题,曰“研究项目”、“课题项目”、“科研项目”或者干脆酸溜溜地叫做“项目”或者娇滴滴地称为“项”,自然科学的、社会科学的;硬科学的、软科学的;横向的、纵向的;指定的、委托的;重点的、一般的;青年的、老年的;国家的、部委的;中央的、地方的;单独的、联合的;这基金的、那资助的;等等等等。有各种级别、各类名目的教材,曰“教材建设”、“课程建设”、“专业建设”或者干脆酸溜溜地叫做“项目”或者娇滴滴地称为“项”,全国统编的、部委所属的;高校联合的、内部自编的;十一五的、面向21世纪的;普教的、成人的;函授的、自考的;远程的、近程的;指定的、参考的;理论的、案例的;高学历的、低文凭的;这规划的、那系列的;等等等等。有各种级别、各类名目的奖励,曰“优秀成果奖”、“优秀教材奖”、“科技进步奖” 或者干脆酸溜溜地叫做“奖项”或者娇滴滴地称为“项”,国家的、部委的;中央的、地方的;年会的、学会的;校级的、市级的、省级的、部级的、国家级的;特定的、一等的、二等的、三等的、优秀的;这系统的、那领域的;等等等等。有各种类别的、各类名目的评选,曰“什么名师”、“什么名家”、“什么模范”、“荣誉项目” 或者干脆酸溜溜地叫做“项目”或者娇滴滴地称为“项”,又是教学名师、又是发明能手;又是育才模范、又是劳动模范;又是紧缺人才、又是重点培养;这先进、那优秀;这名家、那学家;等等等等。有各种类别的、各类名目的站点,曰“博士硕士点”、“博士后流动站”、“研究基地” 或者干脆酸溜溜地叫做“项目”或者娇滴滴地称为“项”,又是博士点、又是硕士点;又是流动站、又是工作站;又是重点学科基地、又是重点研究基地;又是报名点、又是招生站;又是研究中心、又是研究所研究院;这点点、那站站;等等等等。还有与之相配套的数不尽的建设项目、维修项目、餐饮项目、采购项目以及巧力妙设的各种项目。总而言之,这项那项的,不计其数,一时半会根本就盘点不完。
  
   不管这“项”那“项”,都与名利休戚相关。简言之,项的背后是名利,或者说项就是名利。以课题项目为例,每个课题不是这基金就是那经费的,不仅发布机构要兜给一大包,项目负责人所在单位也大都再慷慨地砸出一摞。这就是实实在在的利;课题项目资源仍然稀缺,不少评审和考核,无论是对科研院所的综合评价,还是对研究人员的职称认定,都会漏不了课题项目指标,因而拿到课题项目自然很光彩,可以夺目,也可以照人。再以教材项目为例,全国统编的教材和自家自编自用的教材,获名获利肯定迥然不同。能够立个国家级的项,占有主编位置,一版又一版的出,一年又一年的卖,一届又一届的用,既得名又获利,名利双收。其他诸“项”无不也是与名利紧密粘合,看一看人的简历和推销书就可明明白白。有个什么奖、什么荣誉的,和那些没奖又没这称号没那荣誉的,肯定不一样,试想,什么优秀成果几等奖、什么名师又名家、什么先进又模范、什么中心主任又所长、什么博士导师又是带头人,各种荣誉以“阅兵式”标准,一派“同舟共济海让路、号子一喊浪靠边”的阵势,要不是这项那项红星闪耀放光芒,谁愿在简历上扯这么多废话?
  
   不仅如此,项更会与权力须臾不可分离。项是一项资源,尤其在穷国穷社会,项更是一项稀缺资源。因此,谁拥有项,谁就拥有权。项越稀罕,权力就越肿大。项和权力的关系规律是:有项就有权,有权就有项,权项不分。看似一个不起眼的机构,只要它手里掌握着项,这个机构的权力就很容易牵出一堆“粉丝”,突然变得惹眼了起来,并且常挂在项追求者的心坎上。项里的权力还不止于此。有项资源就有项行为,包括报项、立项、验项、结项等。于是,项资源的拥有者所笼聚的项行为人也会自然有了权力的传导。这又使项权力资源分化、扩散,掌控着报项、立项、验项、结项等行为的组织或个人也拥有了项权力。况且,有人想占有这一项权力资源,还要想尽办法游说项资源拥有者的权力,即项的总权力。由此便形成了项的总权力与分权力的根枝体系,权力体系一旦形成,此间的权力滥用、歪用、败用就成为可能,甚至变为现实。
  
   项既然与名利挂上钩,就会勾起追逐名利者的乞求;项既然与权力融一体,就会纵容掌握权力者的引诱。你有的正是我要的,我要的正是你有的,只有你有,但不只我要,于是就很容易滋生项腐败,即“事物的种类或条目”的变质和败坏。大项目有大腐败,高级别项目有高级别腐败。武汉大学的几名高层领导就是制造了项腐败而落马的,道理很清楚:项里有项,有大项有小项,有权项有款项,有报项有立项还有验项和结项。再看看教育界乌烟瘴气的这点点那站站的申报和审批,里面究竟隐藏着或者裸露着多少项腐败,尽管没有权威数据统计,但知情人曝光的这公关那“跑部”,已经让人对项腐败产生联想进而发挥想象了,赤裸的现实也证明了人们的这种联想和想象。课题研究项目的项行为同样也会有项腐败的广阔空间,诸多美其名曰的所谓课题征集,又是为多少人预留预定研究项目而打出的一种美丽的掩盖呢?在项的各个行为环节中,也会出现项的分权力掌握者的滥用行为,攥紧一拳头的项权力,想砸哪里砸哪里。在奖项和其他各类评选的项行为中,项腐败滋生的土壤也不贫瘠,反而肥沃得很。教师节前夕,教育部评出第五届国家高等学校教学名师。统计发现,100位获奖者中,担任党委书记、校长、院长、系主任、教研室主任、实验室主任、研究所所长等行政职务的,占到九成,还有人身兼几种职务。不带任何“官职”的一线教师仅有10人左右。这里的逻辑就是:有官位就有一切,有官位就是名师,名师必有官位。不管其中操作的规范如何,但从评选结果的官职比例来看,已经暴露了项腐败。
  
   这话并不严重。因为本文开头已经界定,项腐败不等于金钱交易、性交易及其他利益交易,项腐败就是“事物的种类和条目”变质和败坏。因此,凡是使项行为发生变质的,与初衷背离的,不按正当规则出牌的,产出结果叫人目瞪口呆或不足为奇或司空见惯的,都是项腐败。项腐败的花样很多,且大凡喜好项腐败的,都会不择手段。不过,纵使项腐败的招数花稍得让人目不暇接,也总不会超越其腐败的本质路线:项追逐者和项配置者的交易。说开来就是,项资源的配置本来应该遵循项配置者先期设置的规则,公平、公开、公正地推行项行为,但项腐败恰恰是项追逐者和项配置者违背了项行为准则而启动了不正当规则。一个巴掌拍不响,一个巴掌也没法拍,拍啥呢?拍哪儿呢?所以,项腐败的行为模式必然是:项追逐者为追逐项而不择手段;项配置者为获取利而放弃规范。
  
   在科学教育界,追逐名利者不计其数。前文已经不厌其烦地罗列过,各种项不计其数。课题、教材、奖项、评选、站点、基地、中心、建设、采购、维修等等,均可巧立。各种成果奖项,什么优秀成果奖、科技进步奖、学术创新奖,又是国家级的、省部级的、厅局级的、院校级的,省部级的又有教育部、司法部、环保部,这部那部的;还有什么教学名师评选,国家级的、省市级的、院校级的;法学界还有法学名家、中青年法学家评选,又是十大又是百位的,其中又分为一届二届、一期二期、一批二批的,甚至还有所谓“增补”、“增选”、“提名”之类的花样。好名利者,多沉溺于这种司空见惯的科教体制和环境,一听有这奖项那评选的机会,就恨不得跑断腿、跑掉鞋,争先恐后,必须挤进去不可。就拿评个“十大”来说,质量上是否“大”不敢说,数量上却只有“十”,但参评参选的可不止十个,算上当初抢着报名的,那就更不得了了,仿佛人人都可成为某市或某国“十大”。名额有限、资源稀缺,但追逐的、争抢的,却成窝成群。此时此景,有人就开始瞎搞,要么疯狂公关,求爷爷告奶奶,摇尾乞怜,宁可倾家荡产,也要拉上半票,绝不能漏掉丝毫。有的项干脆早就预先“内定”,设置项行为的一套虚假程序,装模作样地招惹好事之人来参与项行为,为预定的那个项腐败的真正受益者当陪衬、作嫁妆。显然,这也是一种项腐败,且非常可恶。
  
   个人如此,机构也不例外。机构参与或制造项腐败,要么表现在为本单位的职工个人获取项跑前马后,尽量想方设法出色完成公关,实现本单位在什么什么项上零的突破;要么表现在为本单位的这点点那站站跑上窜下,砸尽了钞票说烂了嘴,功夫全在学术之外,手段各显神通,就看哪家的项腐败胆量大、能量大、分量大。谁大给谁项,谁获得了项,往往也说明了谁的项腐败量大。被项腐败不幸排倒的、悲惨挤掉的,往往发疯般狂叫,可是,又有谁能保证发疯者没有牵涉项腐败?只要有项腐败,只要在一些项上格外流行项腐败,被项腐败排挤下来的报项者,很可能不是因为没有项腐败,而是因为项腐败的胆量、能量和分量不到位而已。可见,不论机构还是个人,都有可能会因为项腐败而卷入项腐败。
  
   当然,说“有项就有项腐败”,不等于说任何项或任何参与项行为的组织和个人都是腐败的。相反,一个正直善良或者虽想腐败但又无能去腐败的人,是不可能去想着法子搞项腐败的。这些人的有关项的获得,并非源于项腐败,而是得益于自身的实力、品行和项正义。此时,如果参与项行为的人落选或者没能获得其想要的项,或者本来制造了项腐败但因腐败水准蹩脚而输了个精光,到头来却指责项正义受益者制造了项腐败,或到处扬言项资源拥有者的项腐败,那就是一种典型的项分裂症患者了。这种人一旦拿到项,自己名利得逞,就暗自窃喜,洋洋得意;一旦没能拿到项,自己目的不达,则夜不能寐,满肚牢骚,似乎在制造一种放之宇宙而皆准的事实:凡是项都是靠的项腐败。如果以这种心态对待项,对待项行为、项资源和项权力,那么,这种小肚鸡肠者很有可能永远也就不可能得到什么有价值、有水平、有光彩的项了。
  
   但质疑项腐败,绝不是吃不到葡萄说葡萄酸,因为这种葡萄即使吃到了也肯定是酸的;也绝不是饱汉不知饿汉饥,因为饱汉未必饱饿汉未必饿。可以说,项腐败是一种你知我知他知人人共知的公开弊病。项的设立,尤其是奖项或者荣誉评选的设立,通过各种奖励机制激励学术研究,繁荣地方学术和中国学术,这应是这评选那奖项的初衷才对。但当这些活动变得乌烟瘴气并逐渐失去公信力时,有关部门还要强行维持,继续在科学与教育领域渗透,使已经污染的学术空气进一步恶化,就让人对制度推行的动机产生怀疑了。似乎是,搞这些活动不在于激励,而仅仅在于完成一项工作任务,甚至以此为交易平台有意提供项腐败的土壤。不管项腐败的程度已有多严重、蔓延的速度有多大,但不容置疑,项腐败的存在已成为客观现实。既然如此,项制度的相关方面就不应不去坐视不管。从项行为的角度,究竟是哪个环节有漏洞?从项主体的角度,究竟是什么纵容了项主体积极或者无奈去制造或参与项腐败?
  
   项腐败传染性强,恶化程度高。在教育科学界,一旦弥漫了项腐败的空气,整个学术和学风就会快速受到污染,研究工作会更功利、更浮躁,教育事业会更走样、更变形。项腐败一旦蔓延起来,就会产生这样一种景象:遇到项行为,项主体就一心想着怎么“搞定”,而不是对项本身的纯洁追求和至诚尊敬。由此,项的可信度会逐渐萎靡直至消失,项本来应有的功能及对社会、对国家的公益贡献力就会削弱,而是变质成为一种追逐名利、获取虚荣的手段。从时下各种项腐败的表演过程及演出效果来看,诸君可仔细品味或回味曝光的项腐败事实,不论这点点那站站的审批、不论这家家那师师的争鼎,还是这课课那题题的立项、还是这奖奖那励励的评选,无不弥漫着潜在规则或明示霸款的制约气息。上谁不上谁、谁上谁下,谁进谁出,谁有戏谁没戏,并非全靠谁谁谁的本事和项行为的正当规则。所以,所以,所以才有了项行为演出结束后的哭哭啼啼和吵吵闹闹。
  
   因此,预防和制止项腐败就应该成为反项腐败的当务之急。我不是当权者,说了不算;我也不是资深专家,没什么好点子。作为一介草民,我痛恨项腐败,更不愿看到项腐败污染、腐化了中国的科学与教育。因此,也时常利用已有的幼稚水平,对项资源的配置方法提出了极其稚嫩且不断变动的设想。过去,我曾认为,对于一些影响力较大、配置结果可能会刺痛某些学者心脏的项,可采取异地评审制,甲地奖项评选由乙地审查定夺。
  
   后来,发现异地评审不可能当然地阻止项腐败,因为学界圈圈很小,除了你我他,再也没有别人,即便异地评审,公关照旧进行,甚至会因异地监督难度加大而使寻租和交易更加猖獗。于是,我又操心冥想,可否采取异国评审制,甲国或甲国某地的项由乙国或乙国某地审查定夺。可是,在全球化的今日,大家同住一个地球村,即便异国评审,那些善于七搞八搞的主儿,仍会有办法做到涉外公关或国际交易的,因为确实有不少茬儿,张口就说他认识某国著名大师汤姆什么斯、约翰什么逊的,说不定关键时刻就会拨通国际长途,甚至去乘坐国际航班了。再说,即便关系圈里没有国际友人,只要使上不择手段的能量,估计搞定几个老外评审专家,也不是没有可能。
  
   鉴于此,再到后来,我干脆放弃了异国评审的构思,突发奇想,如果能够发现外星人,可在外星人中寻求一些颇有成就的且具有宇宙影响力的专家,替代地球上的中国人完成一些项资源配置。这就是所谓的“异球评审制”。可惜,以太空为目标的科学探索周期很长,而这项那项的资源配置周期又太短,有的是每年一届,有的是几年就要产出“十大杰出法学家”或者一大批“法学名家”或者什么名家。指望外星人代办,会降低中国杰出学家或名家产量。“名家”的数量一旦出现负增长,或许就意味着中国科学与教育的倒退,意味着有关部门的工作不到位,甚至被批评为背离了“科学发展观”,有关方面绝对不愿意看到。
  
   胡思乱想了几种避免项腐败的招,又突然发现它要多蹩脚有多蹩脚,要多可怜有多可怜,对项腐败的抑制,可能非但不顶屁用,甚至会让人更加对项腐败的溃烂程度充满无限的想象。如今,我再也不愿去为这项那项的配置公正瞎操闲心了,但心里还是横竖不宁静:万一将来我的固执观念发生变异,也搀和到这项那项,一旦自己遭遇了项腐败,受伤的心究竟去哪儿寻求抚慰?或者还可以想象:一旦自己制造了项腐败,丢尽的颜面又往哪儿搁呢?浮想至此,我简直惆怅极了。
  
   然而,在学术泡泡和学术功利的环境得不到有效治理之前,只要科学与教育的天地依然弥漫着项腐败的空气,那么,身处此情此境的人的敞亮的心态似乎应该是:在乎项,就别在乎项腐败;在乎项腐败,就别在乎项。这就是项和项腐败的最伟大的哲学。
  
   至于其他领域的项腐败,道理亦如此。
  
  
  
   2009年10月19日“土生阿耿”八周岁生日一气于上海
   (全文约6500字)
  
  
  
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土生阿耿 发表于 2009-10-27 21:59 | | 分类:未分类 | 评论: 0 | 浏览:514 | 送小红花 推荐指数:0
李绍章:不干农活好多年 2009-10-27 星期二(Tuesday) 晴
时下正值秋收。远在家乡沂蒙山的父母,正忙着地里的农活。虽想回家帮着做点什么,可又无法如愿。但在内心深处,却一直想去田间地头,感知落叶的味道,触摸瓜果的笑脸,听听沁人心脾的秋高气爽,也见一眼渐渐老去的爹娘。

弟弟仿佛知我心思,前几天传给我一幅农田秋景。熟悉又陌生。山还是那座山,爹是爹来娘是娘。可是,年年岁岁,草木早已不再相似;岁岁年年,人也更不一样了。顿时,我像置身于一个变幻不定、叫人揣摩不透的世界,皱眉、撅嘴、发呆。记忆的闸门,瞬间泄开,涌出万千思绪,让我似乎又回到了干农活的那段时光。

小时候没少干过农活,但也没干多少,也干不了多少。山岭的地,就是花生和地瓜;大洼的地,就是玉米和小麦。很单一,不复杂。但要种好、收成好,需要勤快,起早贪黑,披星戴月,当然也得讲究一些门道。十五六岁以后,我就到了县城读高中,没有周末,没有假期,完全成了书呆子,以至后来考上了大学,几乎也就没怎么干农活了。我所干过的农活,都是在年少时期的小打小闹,但也几乎无不参与。不过印象最深最可记的,要数推粪、牵牛、点米、打麦、看鸡、切地果和种菜了。

推粪

推粪的时候,小孩子所能帮上忙的,就是拉车子。所谓“推粪”,就是把自己家积攒的牲畜、家禽粪便装在粪篓里用木推车运到农田。家里禽畜不多,只有猪和鸡,猪养在猪栏里,要定期用土垫,叫“垫栏”,积累一年半载,就成土粪了。土粪很有重量,田地多在山上,路不好走,崎岖不平,坡度也大,推粪多是全家人齐上阵,一人推车,其他人拉车。所谓“拉车”,就是在车前栓一根绳索,在上坡路借助绳索用人工提供拉力,以为推车者提供辅助服务。两大篓子土粪,推到远处的山坡上,得需要壮年男劳力。家里推粪,都是父亲推车,我和母亲、弟弟拉车。娘仨的力气并不大,都是妇女和少儿,会有多大体力呢?如遇陡坡,恰逢邻人,都会帮着拉上一骨节的。拉车的人力量大,推车的人就会省点儿力。不过拉车子也得讲究技巧,只知埋头赶路,拉得太猛,车子会歪歪扭扭,左右为难,此时只能考验推车人的技术水平了。看来,拉车人死用笨力气,虽然累得气喘吁吁,却费力不讨好,帮上的净是一堆倒忙。

我最愁下力,每逢拉车子,我几乎都是无可奈何。要是心焦不耐烦了,可能也会偷懒作弊,看似咬牙攥紧绳索,切齿装出牛劲,其实不过是滥竽充数,侵吞他人劳动果实罢了。不过,想到家里就指望这个过日子,再美梦般地幻想我要是好好读书将来可到城里当工人,也就把这些化作动力,添加到拉车当中了,至少充抵了我的怠惰。山高路远,来回一趟很费工夫。但当到达山岭上的农田,把粪卸下来的时候,会有一种成就感。累,但也愉悦。

也有谝能的时候。随着年龄的增长,渐渐发觉拉车子的人不过是配角,是助手,推车子的人才是主角,是真正的一把手。于是,我也开始尝试着亲自推一回。在装粪篓时,要参与进来,用铁锹把粪装进粪篓,装满后我得看看能不能推起来、推得动。事实证明,我能推得起,也能推得动,但事实又证明,我推不远,只能推几步路。其实,推车子是讲究技术的,襻在肩上的那个襻,要襻好;粘脚套子要套好。襻是管平衡的,粘脚套子是管速度的。理论有一套,但操作起来要是没经验,总是出问题,不是侧翻,就是倒行,给大人徒增麻烦。自觉自己干不好,就主动退出,不再去显摆那点可怜的能耐了。到了后来,大概我已读中学了,能推粪了,但父母从此也不再让我干活了,腾出时间叫我学习、作业,仿佛只有这样安排才让他们看到未来的希望。尤其到了高中,就彻底宅起来了,语文、数学、英语,背不完的单词做不完的题,再也没了推粪拉车的那种愉悦和快乐。多少次,当我课堂上厌倦了那些枯燥乏味的时候,真想回家放松地推上几车粪,或者拉一拉粪车子。

牵牛

与牛的缘分,还是始于和爷爷一起放牛的日子。那时候,爷爷每天都去山上放牛,腰里别一把烟袋杆子,一个蚂蚱笼子,屁股后面跟着我和弟弟,还有一条大花狗。爷爷放牛,我和弟弟逮蚂蚱。这也只有在秋季的周末才行。养牛放牛不是为了吃牛肉,不是为了卖牛赚钱,而是用牛耕田、拉车、拉旅砫,干力气活的。每当看到牛干农活的时候,忙个不停,还要挨鞭抽打,很是心酸。从此,我也对牛产生了好感。

现在荒山靠片,承包地相对集中。但那时候的的农地,较为分散。有的地方可用人力拉车,但有的地方路途远,又陡峭,必须借助牛的力量。推粪时要用牛,接上索头,一人推,一人攥住索头,防止牛挣脱逃窜。卸粪之后,再把牛牵回来,准备拉第二趟,往复循环。我生来胆小,最怕威猛动物,牛就是其中之一。牛拉力干活,心情焦躁,很容易发怒撒野,后腿弹人,牛角镝人。好多次,我没攥紧索头;好多次,我没牵好绳子,牛怒发竖起,扬长而去。此时大人也体累心焦,难免挨顿好说。我既怕牛跑,又怕大人说,性格内向不好顶嘴,心里很不是滋味,恨不得赶快回学校,坐在教室看书,图一个安全和清静。记得有一次,小姑还未出嫁,牵牛下地,我跑在前面,牛和大人在后面。突然,牛抓了脚子跳起了高,此时也很不巧,我正好被前面一块石头绊倒在地,大人眼看着牛从我身上略过,见我一骨碌爬起来没事,悬着的心才放下来。那一回,我差点被牛踩死。也许,牛是通人情的,看我跌到在地,故意躲过了我。

越是怕牛,越和牛打交道。推完粪,不久要耕地耙地了,又要用牛。要命的是,通常用两头牛,一公一母。这个时节,要联系搭伙的人。你家有公牛他家有母牛,这样的合作,记得叫“割锯”。用牛耕地,苦了牛。开春耕地,未必化冻,地结实得很,硬是用两头牛的力气用犁子犁开。但也许是因为公母搭配,牛干起活来也很带劲,每次放工牵牛回家,也没了往日的那种心惊和胆战。犁完之后还要耙,就是把地整平。耙地是很好玩的,牛拉耙,人压耙。大人站在耙上,小孩蹲在耙上,两头牛拉着耙走,来来回回,看着耙齿在松软的土地上留下的一道道印痕,仿佛大海中荡漾着的一段段波涛。多年以后我第一次坐轮船的时候,就立刻忆起了当年牛拉的耙和耙拉的我。

点米

种花生和玉米的时候,有人锄窝,有人点种子,也叫“点米”。玉米是主要口粮,磨了面子做了糊子摊煎饼,种不好无收成,来年就会没得吃饿肚子。所以,种玉米就格外谨慎,似乎都是大人的活,我倒没多少印象了。记忆最深的,就数种花生了。花生在我们那里,不叫花生,叫“果子”,果子米是花生的种子。种花生的时候,大人用铁锹除土,小孩挎一个小篮子,或小筐子,或小箢子,把果子米放到土窝里,大人再用铁锹除土埋好。比起推粪拉车子,点果子米这个活真是好极了。在没有玩具的那些日子,花生可以成为孩子的玩具。大人锄个窝,小孩把花生米点进去,一窝一窝,一颗一颗,来来回回,一行一行,一片一片,多好玩啊。点果子米通常是点两粒,多了或是少了,会被大人说的。一过年就盼春暖花开,盼着种果子。“一个窝两粒米,两颗花生睡一起。地是床土是被,我是哥哥你是妹。”这是我为点果子米编织的主题歌,想想就是这么回事,两粒花生相亲相伴,裹在软软的土里,聊聊天说说话,无烦无忧也没什么牵挂,不过多久就发芽破土,来到一个光明的世界,开花,结果。

花生于我不仅是玩具,更是一种可口的零食。小时候没有零食吃,能当零食吃的无非就是自家的农产品。秋天里的地瓜,从地里扒出来就能啃,要是在火堆里烧一烧,那就是城里卖的烤红薯了,吃上去那个香,就甭提了。入冬以后,萝卜、白菜就长成可以吃了。从菜园里挖出一个萝卜,连皮带瓤一会工夫就“佛”上一个。白菜也是,菜帮子甜滋滋的,菜心更是娇嫩入口。还有那割了一茬又一茬的韭菜,薅下一把就往嘴里捣,纯正原生态的,一口的韭菜味,保证不拉肚子。口味更重的,当属大葱大蒜,漂亮诱人的葱白,真叫人口水直流,咬一口甜不辣及的,呛得鼻子迅速皱成一个核桃,但还是禁不住再去咬上第二口。最刺激的,就是抱定一段葱白,不停地咬,直到全部送入嘴里,再闭上眼、张大口,发出最爽的叫声,也许才算是吃葱的最高境界。对了,还有桑葚子。小时候家家户户养蚕,山上满是桑树,桑葚熟了的时候,爬到桑树上摘桑葚,坐在树叉上吃够了,再摘一些揣在布兜里,回家送给大人,就当是孝顺一回父母。

这些零食大多是有时节的,过了那个时候,想吃得到来年。一年四季都有的就是花生了,花生又是我的最爱,常吃不厌。每年春天种花生,点果子米的时候,边点边吃,边吃边点,那一粒粒可爱的花生,既当零食又作玩具,这样的农活,解决了嘴馋又送来了快乐,我愿意,很愿意。

打麦

记忆中,最麻烦的就是种小麦,精耕细作的。玉米和小麦正好换季种,不冲突。一块地不闲着,玉米小麦轮流来。种小麦,就得先收玉米,叫“掰棒槌子”。玉米秸长得一人高,钻进玉米地掰棒槌子,天又热,很不爽。我没怎么干过这个活。印象中把玉米秸砍倒,可蹲地把棒槌子掰下来,装在筐里,然后一筐筐倒入木推车篓里。这活我记得干过。推回家后,接着要把玉米身上裹的那层皮剥下来,叫“扒棒槌子”。可全扒光,也可不扒下来,只是掀起外衣,缕成一辫,再和另外一个玉米结伙搭伴,系在一起,全部弄好后再挂起来,墙上、梁上、树上,都可挂,多么熟悉的深秋院景!

砍完玉米秸就要刨玉米茬子,玉米茬子扎根深,紧抱土壤,坚固得很,得用镢头刨,是累人的活,遇到旱天,更是难刨。刨完茬子就要散粪,散粪后再用牛耕地、耙地。此时,才可把麦子耩到地里。所谓“耩地”,就是用耧播种。播种的工具称为耩子,耩子有一斗两条腿,斗里盛麦种,耩地时耩子的两只脚插入耕耘好的麦地,摇动斗子,麦种顺着两条耩子腿,从耩子脚入土。小麦种子是小颗粒,适宜用耩子播种。大人扶耩子,小孩至多是参与拉耩子。但耩地需要技术,耩不好,或深或浅,或稠或稀,或快或慢,都会影响小麦的发芽破土及发育成长。不久小麦就会破土而出,时节也渐渐进入了冬天。“今冬麦盖三层被,来年枕着馒头睡”。

过一个冬天,来年夏天就是收割小麦的时节。此间如遇旱情,还要浇地,就是灌溉。村里几户人家有抽水机器,专门负责帮别人浇地,大旱的时候生意很好。每逢浇地,小孩能干的活就是看畦子。水管子在畦子一头,大人掌握,只要水流到畦子另一头,喊一声大人就再将管子撤换到另一畦。微风吹过,干渴已久的麦苗喝上了水,会心向我招手。我也默默祝福:快点长快点长,争取堆满大麦场!

麦熟的季节,人们就开始忙于割麦子了。割麦子用镰刀,天热,人要头戴席夹子,遮挡太阳。割下来的麦子捆成捆推到自家的场院里,一缕一缕地爽好,掐下麦穗,晒干后,牛拉旅砫碾出麦粒,再用簸箕扬一扬,在风力作用下将麦粒和麦芒分离。后来村里有了脱粒机,就不再用牛拉旅砫的原始脱粒法了。割麦、推麦常是男劳力的活,爽麦子多是妇女的活。爽麦子就是把一捆捆麦子,分成一缕一缕,在地上爽整齐,用镰刀将麦穗割下来,麦秸捆起来,留作盖屋时当屋顶。所谓“草屋”、“草房”,在我们那里就是用麦秸盖的。打麦子的时候,学校都会放麦假的,两三个星期。麦假主要是放给老师的,老师都是民办教师,在学校是我们的老师,回到家里却又是顶梁的劳动力。上小学的时候,对这个农村孩子的特殊假期,也是日盼夜盼,因为对大人来说,干活,对小孩来说,却有了玩耍的机会。如今,家里不种小麦好多年了,场院里也种上了桃树,成了一片桃花园,但打麦子、碾麦子用的那个旅砫,还在。旅砫,叫是这么叫的,但写是怎么写,我就不知道了,反正就是一块似乎谁也扛不动的圆柱型大石头。

看鸡

没上学之前,不管春夏秋冬,尽是玩耍季节。上学了,只有假期才有机会玩。但我们那里,除了寒假、暑假之外,还有两个假期,一个是秋假,一个是麦假。秋假是秋收季节时放的,麦假是麦收季节时放的,通常都是半月二十天。之所以有这两个假期,一是因为农村都有农活,农家孩子可放假回家帮个忙,二是因为教我们的老师也都是农民,所谓“民办教师”,他们自己也有农活。对小孩子来说,在这两个假期里,除了完成老师布置的“麦假作业”和“秋假生活”,就是帮着父母干点农活了。

读小学的时候,秋假和麦假主要是为老师放的,因为小学生难以为父母承担多少或者多重要的农活,多是做一些辅助性的,但也不是什么农活都不能干,有些非技术性的轻松农活,还是可以干的。儿时的记忆里,干的最多的活就是“看鸡”。看鸡,不是观赏鸡;看鸡,不是看着鸡不让别人偷;看鸡,其实是看着鸡不让它来吃粮食。山田里主要种植花生和地瓜。每到秋季,拔果子的时候,每家都会选择一块地,把四面八方地里收获的果子集中在一块地,这快地称为“果子场子”。农家的鸡多是散养的,喜好到果子场吃果子,本来就产量不多,肯定容不得鸡来祸害,而且那时候贼多,果子也容易被偷。于是,人们就在自家果子地里,用高梁秸搭个棚子,白天,小孩子守在那里,看鸡;夜里,大人守在那里,看贼。我和弟弟白天待在那里看鸡,不管是自家的鸡还是人家的鸡,凡是来吃果子的,一概驱赶,用声音吼,用石子打,或者在一根木棒上系一块塑料布假装“老鹰雕”吓唬。有时候,不细心,只知躲在棚子里凉快、玩耍,鸡就会放纵尽情地吃果子。这一“失职”,要是被大人看到,是一定会挨骂甚至挨打的。鸡有天生胆小的,埋下头正要吃的时候,原本环境很安全,但还是心虚地抬抬头看看周围,觉得没人发觉才地头再吃,此时只要稍微喊一句“咳呀吽”,胆小的鸡就飞奔桃逃离现场。也有不要脸的鸡,任凭你喊上百句“咳呀吽”也不顶用,非得捡起一块石子来打过去才有觉察,有的甚至大胆到打也赶不走,翻天了。

秋假在果子场看鸡,麦假则在麦场看鸡。秋假里看鸡别有风味,空时在果子场挖个洞,放进一捧花生,一把火点着,烧熟即吃,十分美味。但相比之下,我更愿意也更怀念在麦场看鸡的日子。毕竟麦场里好玩的事情多,麦收季节,天已热了。麦场的主要作用是晒麦子,不可能在树林里腾个空地当麦场。按理说在麦场看鸡,晒着太阳,很不好受。但爽完的麦子捆成的秸可堆积起来,盖个小屋子,钻进去有阴凉,这样的看鸡环境,很好。我家麦场在路边,而我生性又怕见人,于是干脆将所有的麦秸垛成墙,直至路人看不到我。此间,还可用泥巴捏出一个微型拖拉机,晒干后当玩具,拖拉来拖拉去,大有开上“私家车”的满足感。

切地果

地果,就是地瓜。方言叫土了,就是“地果”。地果也是我们那里的农作物。家家都想自家的地果又大又结实,结出个大地果蛋,很笨的样子。确实,那个时候,形容人笨就是用地果打比方的。从村里到外村上学,老师和同学都笑话我:从地果沟里出来的地果蛋,嘲笑我笨、讽刺我呆。但确实是从地果沟里出来,又确实是地果蛋,也就认了。后来,我干脆就有了固定的绰号,叫“章葫芦头”,也有的叫我“章蛋”。此情可待成追忆,只是当时已惘然。这些早已过去二十多年了,虽然难以忘却,但也不会叫人常去记起。时常勾起我回忆的,却是切地果的那一个个夜晚。

相比花生,地果种起来要费劲一些。留作种地果的田地,耕好耙好之后还要专门再布出一道道地果沟。种花生是锄窝点米,种地果并不这么简单,而是头一年将作为种子的地果储藏在地果垠子里。说起地果垠子,也很好玩。朝阳的黄土坡,深挖一眼地窖,然后再横挖出一口地洞,将地果储存在里面,垠子口盖上玉米秸之类的,用土封好。这么多年,我就下过一次垠子,纯粹出于好奇,见识了里面的构造。我家住在黑山沟,黑山沟里还有许多沟,其中就有一个垠子沟,因为那条沟采光好、土质好,挖了好多垠子。记得有家人,买不起煤,某年冬天干脆搬进垠子里过冬,当成窑洞用作取暖房了,不失为好办法。人穷逼到了这个杠,急中生智了。地果垠子就是储存地果种的,来年开春从垠子里取出来,再放到地果炕里。地果炕就是挖一个土池,垫上细沙,放进地瓜,再蒙上塑料,保持里面生存温度。把地果种取出来放进地果炕的过程,叫“炕地果”。等发芽长成后,提出地果牙子,到早已布好的地果沟里载植,叫做“压地果”。压地果这活,小孩可以干。压地果需要水,大人从山下挑水上来,在地果沟里刨个窝,小孩浇水;大人压上地果牙子,小孩埋好土即可。

地果生长周期也很慢。此间要干的活也很多,锄草、翻秧、施肥,天旱了可能还要浇灌。这些我极少参与,记忆中偶尔去锄过草、翻过秧。眼下这个时节,正好是地果成熟之时。如今,种地果的人少了,大都是从地里刨出来立即用机器切成瓜干,晒干运回家。但在我小时候,需要把地果从四面八方推回家,晚上切瓜干。为什么晚上切瓜干呢?因为白天要到山上地里刨地果,晚上正好有空,就到地果场子切地果。切地果用的是搓刀子,完全手工,拿一块地果在搓刀板上切,切成一片一片。晒到朝阳的山坡上,晒干后收拾回家,要么堆成方垛,要么储入到用高梁秸做好的“站子”里。

切地果因是晚上干活,如有满月,可借助月光操作,但不见满月的日子,只好提一个灯笼照明。此时天已渐冷,晚上要穿上一件棉袄,不然会凉得直打哆嗦。很小的时候,也许放我在家睡了;大一点,可能就跟去玩了;再大一些,大概可帮上一点忙了,也去和父母一起切地果。人们大都是夜里切地果,这里一家那里一户,灯笼照出的夜光,点缀着寂静的山沟,“不为那弯弯的月亮,只为那今天的村庄”。

种菜

家家都有菜园,蔬菜不大会从集市上买的。我家的菜园换了好几个地方了。最初,在爷爷奶奶家附近,那时我才刚刚记事,对那个园子印象不大,现在都种上了白杨和梧桐,园子早已不见了;后来,又在我家附近一个山沟里,开辟了几块菜园,或许那是时间种植最长的菜地,蔬菜种类也多,长势很好。每天放学,我总要去转一圈,看看土豆是否发芽,梅豆有无拖秧,黄瓜开花了没。顺便在菜园边上的河沟里掀掀石头逮逮螃,夏天还可在那里粘粘知了;不幸的是,这块地后来成别人家了,那时我已读了高中,原来那快园地早就不常去了,感情渐渐淡薄,家里又种了爷爷家的园地,很远,去一趟不易,我也很少去,只是去爷爷奶奶家玩时顺便去看看菜园;再到后来,爷爷去世,奶奶也搬到我家住了,那个菜园里也陆续种上了白杨,家里又在屋后的一片空地里种起了菜,至今还是那块菜园。这时我就人在外地了,极少看到种菜的场景,只能寒暑假回去看看。

也许是因为小时候和菜园结下了深厚感情,我对菜园总有依恋。每次放假回家,我都有逛菜园的习惯。即便是寒假,菜园里空空荡荡,但我也愿意进去踩下一串脚印,想象一下我不在家的日子,绿油油的菜地和累累的果实。但我更想忆起的,却是我读小学时候自己开垦的一块微型菜园。

大人种菜,我羡慕。放学回家,我就在自家附近一个土沙坡上,用撅头开了一块小地。用筐头子跨来一筐筐石头,垒好地堰。那块地,两米长一米宽半米高,成型后很像那么回事,权当地玩具了。弟弟见了觉得好玩,他很想要。我当哥的,就慷慨给他了。但爱恋菜园的我,必须要拥有自己的菜地,才可圆我心、满我意。于是,我又在那块小地的下面开垦了又一块菜地。大小和赠送弟弟的那块相当,但沙多土少,相对贫瘠。时值春天,播种的季节,我就种上了一畦土豆,载上一畦黄瓜,一畦茄子。在菜地旁边还挖了一口井,还修了一条通往菜园的水渠。所谓井,其实就是挖一个地洞,用小石头在洞的四周垒好,再用水桶从河里提水灌入,是为“

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土生阿耿 发表于 2009-10-27 21:44 | | 分类:未分类 | 评论: 0 | 浏览:29 | 送小红花 推荐指数:0
土生阿耿法治夜话系列网文:
  
   征信管理中的几个私法问题
   ——《征信管理条例(征求意见稿)》片观
  
   ■土生阿耿(上海政法学院法律系)
  
   为了进一步增强征信管理条例立法工作的透明度,提高立法质量,国务院法制办公室10月12日全文公布《征信管理条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》”),对征信管理原则、征信机构设立、征信业务的一般规则、信用评级、信息主体权益保护、中国征信中心、监督管理及法律责任等内容向社会征求意见。征信管理立法的目的,《条例》开宗明义:维护社会主义市场经济秩序,保护征信活动相关当事人的合法权益,规范征信机构的行为,促进征信业发展。
  
   具体说来,可从四个方面加以认识。第一,对于信息主体来说,征信制度的设立使每个信息主体拥有了一个“经济身份证”,便于通过查询信用记录了解自己的信用状况、信用等级等基本信用信息,以便于交易决策制定与调整,同时利于培养信用意识与水平。第二,对于作为信息使用者的银行等金融机构来说,可以防范信贷风险,针对企业或个人的信用状况来作出相应的决策。可以根据信贷条件的优劣来确定相应的贷款类别,如确定信用贷款或者担保贷款等。第三,对于征信机构来说,可以使征信活动或征信行为依照法律规范运作。既使征信机构的征信行为依法进行,又使信息主体的合法权益受到保护。第四,对于国家和社会来说,用立法的方式使征信活动法律化、制度化,可以改善社会整个信用环境,提高国民的信用意识,培育社会信用文化,从而使社会信用体系的构建既在法治保驾护航下进行,也使社会信用体系的构建始终沿着法治轨道发展和完善。
  
   可以说,经历“七年之痒”之后,[1]《条例》征求意见稿的发布,标志着我国征信管理立法迈出了实质性一步。征信管理立法在性质上属于行政立法,但因其涉及对“人”的信用之征集,故《条例》在洋溢着诸多具有管理规范目的公法属性的同时,又蕴含着不少私法理念、私权保护等私法问题。通览《条例》即可发现,征信管理涉及的私法问题,有些体现了立法对私权的关注与张扬,有些却又暴露了立法对私权、私理与私秩序的淡漠或疏漏。
  
   信息主体私权问题:关于个人信息保护
  
   我国征信业从20世纪80年代起步以来,从事信用报告、信用评分、信用评级等征信业务的机构越来越多,目前业务较活跃的征信机构已达300多家,征信业务的需求与供给不断扩大,征信市场已经初具规模,征信业在经济中的作用日益显现。据统计,截至去年底,央行征信中心收录企业及其他组织1447万户,收录自然人6.4亿人,其中有信贷记录的1.4亿人。[2]因此,在这样的征信业发展背景下,信息主体的私权保护更具有现实意义。尤其是作为自然人的信息主体,个人信息保护应当为立法所重视。
  
   对此,《条例》从“总则”中的基本原则到“分则”中的具体规则,无不体现出对信息主体私权尤其是个人信息的保护立场。在总则中,对信用信息作出了明文界定,即能够反映个人、法人或其他组织信用状况的信息,包括基本信息(个人、法人或其他组织的身份识别、职业和居住地址等信息)、信用交易信息(个人、法人或其他组织在贷款、使用贷记卡或准贷记卡、赊销、担保、合同履行等社会经济活动中形成的与信用有关的交易记录)以及其他信息(与个人、法人或其他组织的信用状况密切相关的行政处罚信息、法院强制执行信息、企业环境保护信息等社会公共信息)。同时规定,征信机构应当依法保护个人隐私和商业秘密;应当建立健全规章制度,采取必要措施,确保信息安全。这都从基本原则或一般规定的高度确立了私权的保护立法态度。
  
   但总则对信息主体的权利规定并非尽如人意,首先,信用信息的宽泛界定容易使征信系统成为“大麻袋”,不管与信用的关联度如何,都可以尽可能往里塞,除了社会经济活动中形成的相关交易记录之外,诸如超生、环境污染、“酒驾”、“醉驾”等,都有可能进入个人不良征信记录。[3]如此一来,不良征信记录变成了不良行为记录,这与征信系统设立的初衷相悖,也难以收到社会征信体系建立的实效。因此,《条例》应进一步区分或明确信用信息与非信用信息,对不属于信用信息或者与征信行为在关联度上不构成密切联系者,应排斥于信用之外。否则,在信用信息范围的立法界定上,私权和自由就会面临着随时受到不合理限制的危险。
  
   其次,总则仅规定个人隐私权保护是不全面的。随着个人权利空间的逐步拓展和权利种类的渐趋细化,与征信有关的个人权利不仅包括隐私权,征信活动还有可能涉及个人的信用权、自由权、姓名权、名誉权等多种人格权。立法应就此作出更为灵活的规定,从私权保护的一般性宣示上彰显立法对私权的重视,使私权与公权及公共利益在保护上处于平等地位。《条例》明确规定“征信机构应当遵守法律、法规,遵循诚实信用原则,不得危害国家安全,扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”,但未对自然人、法人及其他组织的私法权益保护作出宣示性规定,有违私权之平等保护原则及私法上积极倡导的平等理念。
  
   另一方面,在分则确立的具体规则中,也包涵有丰富的私权保护规范,尤其是个人信息保护的规范。[4]归纳起来,主要在以下几个方面作出了立法努力:一是明确界定了个人信息的征集和和使用范围,即采取禁止性规定对个人信息征集范围作出例外规定。如《条例》规定,下列个人信息,征信机构不得收集:民族、家庭出身、宗教信仰、所属党派;身体形态、基因、指纹、血型、疾病和病史;收入数额、存款、有价证券、不动产;纳税数额;法律、行政法规禁止收集的其他信息。在明确告知信息主体提供该信息可能产生的不利后果,并取得信息主体特别书面授权后,征信机构可以收集收入数额、存款、有价证券、不动产;纳税数额等信息。再如,征信机构、金融机构基于模型开发、系统测试等目的使用或对外提供个人、法人及其他组织信息的,可以不经信息主体的同意,但所使用或提供的信息不得包含个人姓名、公民身份证号码、手机号码、住宅电话、企业名称、住址及其他可以识别信息主体身份的信息;又如,征信机构不得披露、使用自不良信用行为或事件终止之日起已超过5年的个人不良信用记录,以及自刑罚执行完毕之日起超过7年的个人犯罪记录。关于此,下文还会专门述及。
  
   二是明确规定征集信息的手段要正当、处理要适当。即征信机构应当依法收集个人、法人及其他组织的信息,不得通过欺诈、窃取、贿赂、利诱、胁迫或其他不正当手段收集信息;征信机构对所收集的信息应当客观、及时进行整理、保存和加工,不得歪曲、篡改,并应当采取必要、合理的措施以确保信息的及时更新;征信机构应当建立健全征信信息保密管理制度,建立信息查询内部分级管理制度,在信息收集、整理、保存、加工和使用过程中确保信用信息不被泄露。征信机构的工作人员应严格遵守保密制度,不得擅自查询或越权查询该机构拥有的信息,不得泄露在业务工作中获悉的信息。
  
   三是明确规定个人信息征集活动中的个人同意权、知情权、查询权、异议权与投诉权等。即除行政机关、司法机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织已经依法公开的信息以级其他已经依法公开的个人信息之外,征信机构收集、保存、加工个人信息应当直接取得信息主体的同意;除法律规定可以不经同意提供个人信息,法律、行政法规规定可以不经同意提供法人及其他组织信息的以外,征信机构应当向信息主体本人或经其授权的个人、法人及其他组织提供信息主体的信用信息;信息主体有权按照国务院征信业监督管理部门的规定向征信机构查询自己的信用报告。信用报告应包括信用信息、信用信息来源和信用信息查询记录。信息主体认为其信息存在错误、遗漏的,有权向征信机构提出异议,要求更正,征信机构应当按照国务院征信业监督管理部门的规定受理异议申请,并在收到异议申请之日起20个工作日内完成对异议信息的核查和处理,书面答复异议申请人。个人提出异议申请,征信机构未按照前款规定办理的,该信息主体有权以书面方式要求该征信机构一次性删除其全部信息;信息主体认为征信机构、信用信息提供者和信用信息使用者侵害其合法权益的,可以向国务院征信业监督管理部门投诉。国务院征信业监督管理部门受理信息主体的投诉后,应当对相关情况进行核查,发现征信机构、信用信息提供者和信用信息使用人违反本条例及国务院征信业监督管理部门有关管理规定的,有权责令其改正,并按相关规定进行处理。
  
   以上对个人信息保护明确作出的规定,不但可以规范征信管理部门的行为,也可以对个人信息保护等私权进行实质保护。西方发达国家已经建立了比较完善的个人信息保护机制,目前世界上有50多个国家和地区已经制定了个人信息保护法律制度,与此相比,我国在个人信息保护上尚存较大差距。但《条例》确立了诸多个人信息保护条款,无疑是我国立法保护个人信息的良好契机,也是立法的一大进步。
  
   征信机构身份问题:关于法人性质界定
  
   前文已经指出,我国征信业自创立以来,呈现出逐步活跃的趋势。与此同时,由于对征信业的管理长期缺乏监管,也无法可依,从而导致征信业及征信机构的征信活动有失规范,征信市场发展中面临的问题亟需立法建立法治化征信制度,确立征信机构的性质、规范征信业务的行为。
  
   对此,《条例》明确规定了征信机构的身份及相关准入规则。首先,《条例》规定,征信机构是指依法设立,从事前款规定的征信业务的法人。可见,征信机构具有法人资格或法人身份,但在民法学上,法人的分类规范体系中有诸多法人种类,作为征信机构的法人究竟是什么性质呢?《条例》未予言明。然而,从分则中征信机构的设立以及征信业务的一般规则来看,[5]很显然,征信机构在我国属于营利性法人。
  
   其次,也是值得注意的,《条例》对征信机构采用了较为严格的“准入机制”和严格的“退出机制”。一方面,借鉴银行和证券行业的管理方法,不仅明确征信机构应当采用法人的组织形式,而且对其设立、业务范围、业务变更、分立、合并,设立、撤销分支机构均规定了行政许可,并对设立征信机构的条件、申请材料、申请和审批程序、高管的任职条件、征信机构的退出等事项作出了明确规定。例如《条例》规定,设立征信机构,应当经国务院征信业监督管理部门批准。未经国务院征信业监督管理部门批准,任何单位和个人不得从事征信业务。经批准设立的征信机构,由国务院征信业监督管理部门颁发经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照。征信机构应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。征信机构变更业务范围、组织形式,分立、合并,设立、收购或者撤销分支机构及国务院征信业监督管理部门规定的其他重大事项,应当经国务院征信业监督管理部门批准。法律、行政法规规定征信机构开展有关业务应接受其他监管部门批准的,征信机构应及时将批准情况报国务院征信业监督管理部门备案。另一方面,在“退出机制”方面,《条例》规定,征信机构解散的,应当经国务院征信业监督管理部门批准,注销经营许可证,并按照规定妥善处理其收集的信用信息。征信机构依法破产的,应当注销经营许可证,并按照规定妥善处理其收集的信用信息。可见,无论是准入还是退出,都规定了严格的审批机制,这是征信业务规范发展的大前提。
  
   再次,对担任征信机构的高级管理人员、董事、监事的条件作出了禁止性规定。即因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;担任或曾经担任因违法被撤销或被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人或负责人,并负有个人责任或直接领导责任,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;担任或曾经担任破产清算公司、企业的董事或厂长、经理,对该公司、企业破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;个人所负数额较大的债务到期未清偿;在其他征信机构、会计师事务所、律师事务所及其他中介服务机构工作期间有故意出具虚假评估咨询报告等法律文件行为的;信用报告中有严重不良信用记录等情形,均不得担任上述职务。很显然,本条规定是借鉴了公司法人中担任公司董事、监事和高级管理人员禁止性条件的规定。[6]这也体现了《条例》对征信机构营利性法人的认可。
  
   对《条例》确立的商业化运作的征信机构业务活动,有人提出了质疑,认为“有关部门其实是把征信系统当作一个服务行业来抓,走市场化、商业化道路。然而,在利益的驱使下,在逐利的本性下,市场化、商业化的征信机构,能确保征信的公平、公正吗?社会征信系统应当属于国家公器、社会公益范筹,只宜掌握在不追求私利,站在中立、公正立场,能代表群众利益的政府机构和部门的手里,以公益的模式进行运作,服务社会。如此,才具有权威性和公正性可言。其实,对于公民个体而言,征信机构无需太多,只要一个具备权威、公平、公正的就足够了。按市场化、商业化的运作模式,就会出现众多以牟利为目的的征信机构,并且还形成征信服务行业。面对让人眼花缭乱的众多征信机构,人们该相信哪个?如果这些征信机构间的信息出现冲突和矛盾,怎么办?显然,这只会损害整个征信系统的权威,最终导致征信系统失去信任基础而崩溃!而且,征信系统的建立,本意是为了推进社会信用建设,如果查阅征信信息都需要付费,势必影响公众参与的积极性,从而影响到这一目的的实现。”[7]然而,让征信机构平等地进入征信市场,公开展开竞争,这是征信业务的性质及发展要求决定的,也是国际征信业务发展的必然趋势。从征信业务的性质角度观察,尽管信用信息的征集涉及社会信用体系的建立,但其业务本身涉及信息主体数量甚巨,成本较高,信用信息本身具有财产价值,信用业务自不应成为垄断行业,应赋予其营利性质,在利益驱动下展开竞争,优胜劣汰,提高业务质量;从征信业务发展的实践来看,没有规范化、制度化的征信运作,只能是“多龙治水”,“无头游戏”,进入法治化轨道的征信业务活动,即是法治经济下以信用信息为客体的商事活动。完善、优质的征信业务不是靠否决征信业务的商业化运作实现,而是靠健全的法治化运作制度及严密的监管制度和责任制度作为保障加以达成。从国外征信业务发展的模式来看,以美国为例,全美征信公司根据客户的需要不断改进金融信息服务质量,健全的法律制度也保证了信息供应商的良好商行为秩序。
  
   征信行为规则问题:关于程序的私法属性
  
   征信行为规则包括实体规则和程序规则。从征信行为的程序规则来看,作为商行为,既体现浓厚的公法属性,权力的干预贯彻始终,又体现了难以遮掩的私法属性。作为私法属性的征信行为程序,其实就是借助征信行为的程序性制度,对私权提供程序保护与程序惩戒。
  
   从征信机构的设立程序来看,严格的申请审批程序一方面是商事登记程序的要求,追求商法人的身份确立,另一方面则是通过严格的准入程序为信息主体的私权提供保护伞。具体说来,《条例》规定,在申请人提交了申请材料之后,国务院征信业监督管理部门应当自受理之日起60个工作日依照规定进行审查,作出批准或不予批准的决定,并通知申请人。不予批准的,应当说明理由。60个工作日内不能作出决定的,经国务院征信业监督管理部门负责人批准,可以延长30日,并将延长期限的理由告知申请人。显然,这一严格的审查登记程序使征信法人的身份取得不仅有严格的实体性准入条件,而且还有了严格的程序性准入条件,从而确保了征信机构法人资格这一私法身份的正当性。这一正当的私法身份又间接为信息主体私权保护提供了身份保障。
  
   从征信活动的一般程序性规则来看,《条例》对征信机构开展征信业务时所要遵循的一般规范作出了规定,主要规范了信息的收集、整理、提供,信用产品的使用,征信机构履行信息公开义务和保密义务等业务准则。在信用信息的收集和使用上,该条例采取个人、法人及其他组织区别对待的原则思路,即除中国征信中心外,征信机构收集和使用个人信息一般必须征得信息主体的同意,而对法人及其他组织仅要求征信机构在对外提供信用信息时则应当取得其同意。《条例》将征信业务定义为包含信用报告、信用评分和信用评级,将信用报告业务、信用评分业务和信用评级业务等都纳入管理的范围。同时,借鉴金融危机的主要教训和中国的实际情况,《条例》突出了对信用评级业务的监管,着重试图解决开展信用评级业务时的利益冲突问题,增加透明度,增强评级结果的可靠性。因此,除要求征信机构建立有效防止利益冲突的机制外,还规定了对征信机构的透明度要求、尽职调查义务、内部控制机制、跟踪评级、评级机构的检验等内容。
  
   如果说,作为私法二元结构中的民法强调平等和自由为其核心原则,那么,私法二元结构中的商法则强调公开和效率为其核心原则。《条例》在承认征信机构作为法人身份的基础上,也明确了公开原则在征信行为中的体现。如规定,征信机构应当通过适当方式向社会公开信息处理操作的目的、收集信息类别及用途;信息的收集规范和披露时限;信息披露的接收者或接收者的种类;获得信用报告、信用评分和信用评级等的方式及收费标准;异议处理程序;依法需要公开的其他事项,并确保及时更新。再如,《条例》还强调了评级业务中的透明原则,规定征信机构从事信用评级业务,应当按照科学、公正的原则制定信用评级标准和评级方法,独立、客观、公正、审慎和透明地开展评级活动。
  
   显然,上述征信行为的程序性规定不仅是权力对征信行为的简单干预,更是立法对程序的私法属性的认可,有益于对信息主体及利益相关者的权益保护。但应注意者,在征信行为的规范化方面,《条例》确立了三个环节的调整方法,即前文所述征信机构设立的准入门槛上要严格把关、征信机构的活动要依法进行以及监管机构应强化监管意识、明确监管责任。其中,从权力与权利的关系协调角度看,“两头”最为关键,即准入资格和监管力度。这正是征信行为程序性规范的源头保障和后盾支持。
  
   但《条例》在程序的私法属性方面并非无可挑剔。前文已经指出,作为私法属性的程序性规定,不仅只为征信行为提供程序便利和程序依据,而且还要在其中实现私权保护的价值。通观《条例》的程序性规定可以发现,征信机构与信息主体的关系上的平等理念尽管贯彻较多,但仍然有补充完善的空间。如关于征信机构期前通知的程序性义务,则缺乏相应规定,应在不良行为发生之后负面记录生成之前,善意通知或提示相关主体,以尊重主体权利,确保信息真实性。[8]因此,从程序规则对信息主体的实体私权和程序私权的保护角度出发,《条例》应明确征信机构对相关信息主体的通知和提示义务,并作出相应的通知和提示性程序规则,以保证征信行为程序性公正和以此作为保障的信息主体的权利安全感。
  
   私法理念的公法度量:关于负

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土生阿耿 发表于 2009-10-24 19:29 | | 分类:未分类 | 评论: 0 | 浏览:111 | 送小红花 推荐指数:0
土生阿耿法治夜话系列网文:
  
   “李白故里”之争的商标法诊断
  
   ■土生阿耿(上海政法学院法律系)
  
   今年8月中旬,湖北安陆在中央电视台国际频道播出了以“李白故里、银杏之乡、湖北安陆欢迎您”为内容的宣传片,引发已有注册商标在手的四川江油市不满,并发函要求立即停止侵权。安陆市遂通过省工商局向国家工商总局提出《关于“李白故里、银杏之乡,湖北安陆欢迎您”是否侵犯“李白故里”商标专用权问题的请示》,9月15日工商总局批复指出,“安陆市作为李白曾长期居住地,被称作‘李白故里’具有合理之处。‘李白故里、银杏之乡,湖北安陆欢迎您’宣传片,是对客观事实的正常叙述和说明,属于《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用行为。”对此,江油方面透露,不排除状告国家工商总局的可能,安陆方面也回应:如果江油坚持打官司,安陆不排除反诉。[注1]
  
   “李白故里”已成注册商标
  
   这是又一起名人故里之争。江油方面称,2003年经江油市政府组织申请,成功将江油城市旅游形象图标及城市旅游理念系统经国家工商总局注册为商标。其中,城市旅游理念系统为“李白故里、九寨门户、蜀道咽喉、华夏诗城”。“李白故里”为邓小平同志亲笔题写,寓意深刻,便于识别,是江油旅游形象专用名。《中国CIS年鉴》称,“李白故里”是中国第一个城市旅游商标。与此同时,安陆方面坚决否认侵权,并辩称,注册“李白故里”商标的单位系“江油市文化旅游咨询服务中心”,该商标服务于商业活动,就说明该单位应该是一家企业或者事业单位,而非政府部门。然而,江油市两次发函的落款都是“江油市市委宣传部”,函内均未提及“李白故里”这一商标的注册主体单位,便贸然指出安陆市“侵权”;其次,安陆的这条宣传片是政府的行政行为,而非商业获利行为;此外,江油来函中称,安陆市“侵犯了我方的城市商标”,但在《商标法》中,根本无“城市商标”一说。此三点说明,安陆并未侵权。同时,安陆对李白影响巨大,有李白研究的大量成果,江油不该“绑架名人”,独霸“李白故里”。
  
   显然,从商标分类上看,“李白故里”属于服务商标。服务商标是提供服务的经营者,为将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的标志。《商标法》第4条第2款规定:“自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。”服务商标的使用不同于商品商标,它不可能都附着于行为之上,而是通过服务场所、服务用品、服务广告或者其他方式使用。一经获准注册,即取得注册商标专用权,只有商标所有人有权将注册商标与核定的商品或服务相结合,他人未经许可不得为此“结合”行为。对此,《商标法》第3条第1款规定,经商标局核准注册的商标为注册商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。
  
   由此进一步可见,商标注册是确定商标专用权的法律依据,只有经过国家商标局核准注册的商标,才受法律保护,商标注册人才对其注册商标享有专用权。安陆方面未将“李白故里”注册为商标,即失去了受商标法保护的机会。如认为江油方面注册不当,可在申请注册的异议期内依法提出异议。《商标法》第30条规定:“对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。”经裁定异议成立的,不予核准注册。如果注册申请权及异议权均未行使,就只剩尊重他人注册商标专用权的义务了。
  
   广告宣传构成商标侵权
  
   那么,安陆市将他人享有专用权的注册商标“李白故里”在广告中加以使用,此行为是否构成商标侵权呢?从商标法理上观察,商标权是一种无形财产权,以专有性为其本质特征。作为商标权的专用权,在权利保护范围内,不允许他人侵犯。任何第三人侵犯商标权保护范围的行为,都会损及商标权的专有性,导致或可能导致商标丧失意义,因而都属损害他人商标权的行为。这里的“损害”,不以商标权的专有性受到实际破坏为标准,只要其专有性受到了不法威胁,损害即告成立。如在广告商标侵权中,行为人可能只用了他人的注册商标,并未明确涉及商品或服务,但该商标与其标示商品或服务的内在联系即落入了商标权的效力范围,也构成损害行为。
  
   从商标立法上观察,《商标法》第52条规定了侵犯注册商标专用权的行为,即未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的。显然,安陆市对“李白故里”商标侵权的情形应是“其他损害”行为。对此,《商标法实施条例》第50条作出了进一步规定,即在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的;故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的,均属“其他侵权行为”。
  
   怎样界定注册商标的“使用”?《商标法实施条例》第3条有明文,即“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”可见,将商标用于广告宣传活动中属于商标“使用”的情形之一。广告行为必须遵守法律法规,不得侵害他人合法权益。我国《广告法》第5条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。”第21条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”假冒他人注册商标是我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为之一,因此,他人未经注册商标专用权人许可,假冒他人注册商标用于营销广告宣传,违反了广告行为的守法原则及禁止不正当竞争行为的规定,具有违法性,是对他人注册商标专用权的违法使用,符合商标侵权之构成。
  
   据此,安陆市未经注册商标专用权人许可,通过电视传媒在城市营销广告中擅自使用“李白故里”注册商标,给消费者造成“李白故里”注册商标究为安陆还是江油的混淆认识,甚至会误导电视观众,对“李白故里”的实际商标注册者构成损害,至少先期使其专有性受到不法威胁,应构成注册商标侵权行为。至于此种宣传是“行政行为”还是“商业获利”,在所不问。
  
   工商总局批复结论瑕疵多多
  
   国家工商总局批复称,“安陆市作为李白曾长期居住地,被称作‘李白故里’具有合理之处”,“‘李白故里、银杏之乡,湖北安陆欢迎您’宣传片,是对客观事实的正常叙述和说明,属于《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用行为”。来自国家工商行政管理机关的这一批复,存在诸多值得商榷的问题。
  
   首先,作为以工商行政管理为业的国家机关,对属于文化范畴的名人故里之争作出裁判,显有越权之嫌。李白是联合国教科文组织颁布的世界文化名人,学术界关于李白出生地仍存争议,一说出生于中亚西域的碎叶城(今吉尔吉斯斯坦境内),一说出生于四川省江油市青莲乡,也有学者归纳了四种性权威学说。[注2]不仅如此,学界对“故里”一词的准确涵义亦未见一致的权威界定,究竟以出生地为标准,还是以少时主要生活居住地为标准?抑或以一生中曾经居住地为标准?如以前者为标准,因学界本来就有争论,尚无从定夺;如以中者为标准,学界较为一致的结论是李白少时家乡为四川省江油市;如以后者为标准,则又因李白少时蜀中学习、以安陆和东鲁为中心的交游求仕、长安翰林待召、以梁园和宣城为中心的漫游隐逸以及安史之乱中的报国和流放等因素,使其“故里”不计其数。更何况在某地居住多长时间才构成“故里”,亦无定论。[注3]在学界尚无定论或尚无科学依据的情况下,国家工商总局一纸裁决,断定“安陆市作为李白曾长期居住地,被称作‘李白故里’具有合理之处”,既非因超越其职权范围而生越权之嫌,更是权力取代科学、行政干预学术、政治裁判文化的一种执法乱象和行政滑稽!
  
   其次,国家工商总局的批复称“‘李白故里、银杏之乡,湖北安陆欢迎您’宣传片,是对客观事实的正常叙述和说明”,很显然,这是前述执法乱象和行政滑稽的逻辑延伸,因为作为国家机关的工商管理总局,在缺乏科学依据的前提下,行使了文化裁判权,先入为主地认定安陆是“李白故里”,并公开承认“具有合理之处”,所以,必然推导出安陆“李白故里”的宣传片“是对客观事实的正常叙述和说明”。虽然国家工商总局此批复的核心在于说明注册商标的使用问题,但批复结论必须以科学作为依据,在科学尚无定论之前,擅自作出“科学结论”,并以此未经科学认证的结论进一步作出商标法律关系认定,是极为不严谨的。
  
   再次,即便前述认定符合科学结论,但所谓“对客观事实的正常叙述和说明”并非商标侵权的除外情形,也不是商标侵权法律责任的免责情形。对于客观事实,无论是“正常叙述”,还是“非正常叙述”,商标法理和商标法律均未将其作为商标侵权的例外。恰恰相反,有些情形尤其是广告宣传情形,正是因为“对客观事实的正常叙述和说明”,才构成了注册商标专用权的侵权行为。综观商标侵权纠纷,特别是未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标之情形,侵权人对他人注册商标的使用恰恰是在暴露侵权的“客观事实”。但问题的关键在于,在商标领域,客观事实属于使用关系,但注册商标却属于法律关系。一个商标固然可有多个使用关系,但却注册商标上的商标权却是专有的、垄断的。商标法保护的就是注册商标专用权人的知识产权,打击的正是那些没有商标专用权或使用权但有在客观上存在非法使用关系的侵权行为和侵权人。
  
   最后,国家工商总局批复结论中的“属于《商标法实施条例》第四十九条规定的正当使用行为”,亦不成立。《商标法实施条例》第49条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本条尽管规定的商品商标,但根据商标法实施条例的立法精神及明文规定,[注4]本条关于商品商标的规定,也适用于服务商标。显然,从文化事实上看,“李白故里”因为在科学研究上尚无定论,尚不可能成为李白曾经居住地共同享用的“共用名称”,更不可能成为旅游服务领域的“通用名称”,因此,安陆对“李白故里”注册商标的使用,既非服务的“通用名称”、“图形”、“型号”,又难合其他情形,无法机械推导出 “正当使用”的结论。
  
   安陆答辩疲软无力
  
   前文已经指出,面对江油方面的叫板,安陆方面作出了系列答辩。那么,这些辩护意见在商标法上是否成立呢?江油市市委宣传部发函维权之后,安陆方面立即指出了“李白故里”商标注册主体的问题。即前文所提及的“注册‘李白故里’商标的单位系‘江油市文化旅游咨询服务中心’,该商标服务于商业活动,就说明该单位应该是一家企业或者事业单位,而非政府部门。然而,江油市两次发函的落款都是‘江油市市委宣传部’,函内均未提及‘李白故里’这一商标的注册主体单位,便贸然指出安陆市‘侵权’”。显然,这是在回避商标侵权的事实。从理论上说,不管“李白故里”的商标注册主体是谁,只要“李白故里”的商标已经获准注册,注册者即享有了商标专用权,受商标法保护,他人未许可均不得擅自非法使用,否则即构成商标侵权。从前文分析来看,安陆方面未经商标专用权人许可,通过媒体在城市营销广告中使用他人已经注册的“李白故里”商标,已经构成商标法上的擅自使用,不属于商标法上的正当使用,而应属商标侵权行为。商标侵权行为发生之后,权利人有权保护注册商标专用权。在商标法上,保护注册商标专用权是商标权的权能或内容之一。根据《商标法》第53条规定, 因侵犯注册商标专用权行为引起纠纷的,由当事人协商解决,不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。可见,商标权保护通过自行协商、行政方法以及司法救济均可,权利行使的主体可以是商标注册人或者利害关系人,亦可为其代理人。
  
   从反不正当竞争法和消费者权益保护法的角度观察,《反不正当竞争法》第4条第1款规定:“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”《消费者权益保护法》第6条规定:“保护消费者的合法权益是全祖社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传,对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。”第15条规定:“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权利工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为,有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。”可见,侵犯他人商标专用权可以构成不正当竞争行为,包括消费者在内的民众及社会团体等都有权对此进行监督。因此,回避侵权事实本身,在发函主体上进行辩解是徒劳的。此其一。
  
   其二,安陆方面辩称“这条宣传片是政府的行政行为,而非商业获利行为。显然,前文已经指出,商标侵权的行为性质并不问是行政行为还是商业行为,商标侵权的目的及结果也并不问是获利还是不获利。因此,以宣传片是政府的行政行为而非商业获利行为来作为否认侵权的理由,在商标法上是无法成立的。事实上,在侵权行为法上,行政机关作为民法上的公法人,当然也可以成为侵权行为实施者即加害人,进而成为侵权责任主体。就商标侵权而言,侵权行为和侵权责任之构成,不以侵权人是否为营利性主体作为主体资格之判断,政府可以成为侵权主体,政府的行政行为也完全可以成为侵权行为发生的客观方面。易言之,政府的行政行为如果脱法,往往会构成对他人合法权益的侵犯。以政府行为不获利作为排除侵权行为的辩护理由,在侵权法上不成立。
  
   其三,安陆方面称“江油来函中称,安陆市‘侵犯了我方的城市商标’,但在《商标法》中,根本无‘城市商标’一说。此说明安陆并未侵权。”首先应当指出,城市商标有无在商标法上明文规定,也不影响商标侵权行为的成立。商标法上理论上,商标有一套分类规范体系,即根据不同的标准可对商标作出不同的分类。商标法理论关于商标的分类也是随着商标使用和注册实践不断完善的。如声音商标、气味商标的诞生和使用直接使商标分类理论增添了这两类商标成员。随着城市营销实践的不断发展,以城市名义注册的商标层出不穷,如2006年经国家工商总局批准,大连已成功注册“浪漫之都”城市商标,是我国国内第一个以城市形象注册的商标。因此,在商标分类理论上,完全可以吸收城市商标作为商标成员。但商标的学理分类和立法分类是两回事,在立法上也会对商标进行分类,但都是源于立法的需要,不可能将理论上的分类全盘吸收。就我国《商标法》的现行规定来看,第3条第1款规定“经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”,可见我国商标立法直接吸纳了上述两类标准项下的四种商标类别,并未将商标法理论上的商标分类作出全然立法安排,更未见“城市商标”的分类。然而,城市商标更是一种事实表达,即由城市政府组织,符合注册主体资格的相关组织提出注册申请,旨在凸显城市品牌,为城市营销打出营销名片。以城市商标作为客体的商标法律关系,依然存在于具体的注册人或利害关系人以及相关主体(如管理机关、侵权人等)之间。由此而来,我国《商标法》中有无“城市商标”一说,并不影响商标侵权行为的成立。
  
   此外,安陆市李白纪念馆有关负责人也辩称,李白的许多名篇佳作诞生于此,如《静夜思》、《蜀道难》、《行路难》等,这里是李白全面接触唐朝社会的开始,是他以诗文名扬天下的起点,研究李白,安陆是绕不开的一处。他在四川反而罕有有影响力的作品。李白在安陆留下了十八处足迹,而安陆回馈的是多部研究专著。安陆方面遂得出结论:安陆对李白影响巨大,有李白研究的大量成果,江油不该“绑架名人”,独霸“李白故里”。对此,应从商标法内外两个方面加以分析。
  
   一方面,判断名人故里以在何地“佳作诞生”、“名扬天下”、写出“有影响力的作品”,充其量只是一家之言。但即便是“一家之言”,也颇值推敲。根据《现代汉语词典》释义,“故里”有两层含义,一为“故乡”,二为“老家”;而“故乡”则有三层含义,一为“出生或长期居住过的地方”,二为“家乡”,三为“老家”。因此,以著作写作地、名声发扬地等作为“故里”判断标准,显然已脱离“故里”之本意。[注5]更何况,诗仙在安陆写下了五言绝句《静夜思》,其中“低头思故乡”一句至少说明李白本人在安陆生活时思念过他的“故乡”。
  
   这只是在商标法之外作出的多余分析,但在另一方面,从商标法的角度观察,有人以“安陆对李白影响巨大,有李白研究的大量成果”而得出“江油不该‘绑架名人’,独霸‘李白故里’”的结论,是有违商标法原理的。如果“李白故里”未成为注册商标,因“故里”判断标准的不统一及李白出生地尚无权威学说等不确定因素,江油“独霸李白故里”确实会有争议,但当江油方面已经将“李白故里”申请核准为注册商标之后,其“独霸李白故里”就名正言顺了。因为,作为商标权的知识产权,本身就有专有性、垄断性的显著特征。独霸“李白故里”,是商标专用权人的权利,在法律上应受保护,而不是应受谴责。质言之,江油独霸“李白故里”于法有据,属于依法独霸。
  
   利益之争不应践踏权利保护区
  
   事实上,从商标法的角度分析,“李白故里”之争的驱动,并非源于对李白真实故里的考究,而是源于商标权的财产性价值。商标的历史可与世界各文明古国的发展相联系,如古埃及的出土文物表明人类使用标记的历史几乎和人类的历史一样久远,但与早期的商品标记相比,现代意义上的商标已不是一种单纯的商品标记,而成为一种转让的工业产权,是受法律保护的无形财产。[注6]法国学者卢贝尔甚至认为知识产权是一种“顾客权利”,权利人要求商标权或标记权的目的是为了借助自己对该非物质财产的权利去吸引或征服顾客,谁能以自己的产品或服务吸引更多的顾客,谁就能在经济竞争中取胜。但是,作为商标权的知识产权具有垄断性,即专有性、独占性。就一个商标标识,因为可以同时存在多个使用关系,所以商标权的排他性必须由法律特别赋予,与一般物权所具有的自然的、完全的排他性不同,商标权(知识产权)的排他性则是人为的、不完全的。一言以蔽之,商标是公开的,但商标权却是垄断的。
  
   应该说,弘扬李白文化,传承李白诗词,

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土生阿耿 发表于 2009-10-09 22:39 | | 分类:未分类 | 评论: 0 | 浏览:360 | 送小红花 推荐指数:0
李绍章:公鸡下蛋与校长抄袭 2009-8-8 星期六(Saturday) 晴
 有学术,就有抄袭术。有学界,就有抄袭界。有学者,就有抄袭者。抄袭事件不断曝光,文贼学盗陆续亮相,抄袭、剽窃、学术不端、学术腐败,这些原本很少登场的术语,渐入人们的视野,一时间变成了频繁露面的热词。

 一

 颇值注意的是,最近捅露出来的抄袭丑闻,主角多是大学校长或是掌握一官半职的学者。从云南中医学院院长等一级学院、二级学院院长,到辽宁大学副校长、西南交大副校长等大学副校长;从广州中医药大学校长到武汉理工大学校长等正校长,纷纷暴出抄袭丑闻,有的竟早已是抄袭惯犯。大学校长,掌治校之权,握理政之势,不求其学问全校最高,但应模范地树立学风榜样,带头端正治学态度,恪守学术规则。可是,令人费解的是,一校之长,怎么也去做贼当盗,玩剽窃、搞抄袭呢?乍听校长抄袭的新闻,向来幼稚的我,全然不敢相信,仿佛是听到公鸡下蛋。

 公鸡下蛋,赵本山在小品《策划》中有生动的描绘:“公鸡下蛋,不是它的活它要干,鸡怎么看?鸭子怎么看?大鹅怎么看?以前跟它好过的小母鸡又怎么想......
土生阿耿 发表于 2009-08-08 23:12 | 正常 | 分类:教育夜话 | 评论: 0 | 浏览:475 | 送小红花 推荐指数:0
李绍章:母亲!母亲! 2009-5-10 星期日(Sunday) 晴
 两年前,毕业于华东政法学院的师兄赵志刚先生,送我一本书,名叫《我的母亲》,作者就是他本人。

 早就知道志刚兄要为母亲写书。他在博客上发表的回忆母亲的系列文章,我也一直同步阅读,有些还读过不止一两遍。然而,突然有一天,收到从北京邮寄来的这份特殊礼物时,惊喜、兴奋和感动还是一起偷袭了我。害的我,只好赶紧把书捧在手里,一口气读完,全神贯注。

 说来很惭愧,尽管赵志刚先生亲笔签名赠我大作,我也不时以“志刚兄”亲密称呼,但我俩却少有私交,甚至连起码的联系方式都没有,只知道他有一个网名叫“冷眼观潮”。收到赠书后,我始终没有回音。

 说来更惭愧,我老早就想为此写点东西,一来感受母亲的伟大以及母爱的纯真,二来也顺便通过这种方式让师兄知道书已收悉。可是,一晃两年快过去了,我却一直无动于衷,只好把书放在枕边,不时翻阅。不知是我想借此默默表达谢意、冲淡内疚,还是被主人公质朴而伟大的母爱所深深打动。

 明天就是母亲节,今天我再次赏读这本《我的母亲》,依旧是涕无止、泪满面。“这本书,是一个......
土生阿耿 发表于 2009-05-10 20:34 | 正常 | 分类:社会观察 | 评论: 0 | 浏览:1464 | 送小红花 推荐指数:0
李绍章:新中国民事法律生死录 2009-5-2 星期六(Saturday) 晴
土生阿耿法治夜话系列网文:

新中国民事法律生死录

■土生阿耿(上海政法学院法律系)

正如自然人一样,“法律”也有其出生、患病、治疗以及死亡等生死状况。法律之出生,就是法律之通过与颁布;法律之患病与治疗,就是法律之缺陷及修订或修正;法律之死亡,就是法律之废止。每一个法律部门就好比是一个家庭单位,不同的法律部门形成法律大家族,即法律体系。其中,民商事法律家庭是法律大家族中最为庞大者。一是因为民商事法律家庭横跨两大分支部门法——民法与商法,二是因为其家庭成员数量最多,大大小小20余个。那么,如此庞大的一个法律家庭,其成员的生存状况究竟怎样呢?今年恰逢建国60周年,本文拟从狭义法律(即全国人大及其常委会制定)角度,就新中国民事法律之生死信息作一简略介评。

一、新中国民事法律生死状况略览

与《法国民法典》、《德国民法典》等老辈民法典不同,新中国民事法律成员几乎没有一个步入“而立”之年的,要么不到三十岁即“早年英逝”,要么勉强超过“成年年龄”。绝大部分成员,都无一例外地处于“少年时期”,有的甚至才刚刚过完二周岁生日。新中国民事法律计有13部,包括民法通则、物权法、合同法、经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、著作权法、商标法、专利法、婚姻法、收养法、继承法。它们何时出生?年龄多大?身高几何?属相、星座是什么?健康状况及就医治疗情况又是怎样的呢?这些年来,它们过得好吗?让我们先来看看下面的调查统计。

1.《中华人民共和国民法通则》。六届全国人大四次会议1986年4月12日生,现年23岁,身高156CM,属相虎,白羊座。至今未接受正规治疗,仅于1988年1月26日由最高人民法院审判委员会借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)”,简称“民通意见”。

2.《中华人民共和国物权法》。十届全国人大五次会议2007年3月16日生,现年2岁(昨天刚过完2周岁生日),身高247CM,属相猪,双鱼座。至今未接受任何治疗。

3.《中华人民共和国担保法》。八届全国人大常委会十四次会议1995年6月30日生,现年14岁,身高96CM,属相猪,巨蟹座。至今未接受正规治疗,仅于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”,简称“担保法解释”。

4.《中华人民共和国合同法》。九全国人大二次会议1999年3月15日生,现年10岁(前天刚过完10周岁生日),身高428CM,属相兔,双鱼座。至今未接受正规治疗,仅于1999年12月1日由最高人民法院审判委员会第1090次会议借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”,简称“合同法解释”。

5.《中华人民共和国经济合同法》。五届全国人大四次会议1981年12月13日生,身高57CM,属相鸡,射手座。于1987年7月21日由最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答”,简称“经济合同法解释”,后于1993年9月8日因病住院,接受八届全国人大常委会三次会议“修正”治疗,最高人民法院于同年11月27日又作健康诊断服务,名为“关于适用《关于修改<中华人民共和国经济合同法>的决定=有关问题的通知”。1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡,年仅17岁,差两个月即达成年年龄,属于未成年死亡。

6.《中华人民共和国涉外经济合同法》。六届全国人大常委会十次会议1985年3月21日生,身高43CM,属相牛,白羊座。生存期间未接受正规治疗,仅于1987年10月19日由最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于适用《中华人民共和国涉外经济合同法》若干问题的解答”,简称“涉外经济合同法解释”。 1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡,年仅14岁,属于未成年死亡。

7.《中华人民共和国技术合同法》。六届全国人大常委会二十一次会议1987年6月23日生,身高55CM,属相兔,巨蟹座。生存期间未接受正规治疗,仅于1989年3月15日由国家科学技术委员会以“实施条例”医疗器械提供强身健体服务一次,名为“中华人民共和国技术合同法实施条例”。1999年3月15日由九届全国人大二次会议宣告于同年10月1日死亡,年仅12岁,属于未成年死亡。

8.《中华人民共和国著作权法》。七届全国人大常委会十五次会议1990年9月7日生,现年19岁,身高56CM,属相马,处女座。1991年5月24日国家版权局发布“著作权法实施条例”,进行一次婴幼儿保健防疫服务。时隔一年后,即1993年12月24日最高人民法院借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于深入贯彻执行《中华人民共和国著作权法》几个问题的通知”。2001年10月27日因病住院,接受九届全国人大常委会二十四次会议“修正”治疗,身高增至60CM。2002年8月2日国务院借助“实施条例”对修正后的著作权法提供强身健体服务,名为“中华人民共和国著作权法实施条例”,同时宣告废止1991年5月24日批准的由国家版权局发布的“实施条例”。2002年10月12日最高人民法院审判委员会第1246次会议又借助“司法解释”医疗器械提供健康诊断服务一次,名为“关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”,简称“著作权法解释”。

9.《中华人民共和国商标法》。五届全国人大常委会二十四次会议1982年8月23日生,现年27岁,属相狗,处女座。1983年3月10日国务院发布《中华人民共和国商标法实施细则》,进行一次婴幼儿保健防疫服务。10年后,即1993年2月22日因病住院,接受七届全国人大会常委会三十次会议“修正”治疗,身高43CM,后于2001年10月27日再次因病入院,接受九届全国人大会常委会二十四次会议“修正”治疗,身高增至64CM。2002年10月12日又由最高人民法院审判委员会1246次会议以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务,名为“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”,简称“商标法解释”。 2002年8月3日国务院借助“实施条例”对修正后的商标法提供强身健体服务,名为“中华人民共和国商标法实施条例”,同时废止1983年3月10日国务院发布、1988年1月3日国务院批准第一次修订、1993年7月15日国务院批准第二次修订的“商标法实施细则”。

10.《中华人民共和国专利法》。六届全国人大常委会四次会议1984年3月12日生,现年25岁,身高69CM,属相鼠,双鱼座。1992年9月4日因病入院,接受七届全国人大会常委会二十七次会议“修正”治疗,身高保持69CM。同年12月12日,国家专利局发布《中华人民共和国专利法实施细则》,提供术后康复巩固服务。8年后,又一次进入病房,于2000年8月25日接受九届全国人大常委会十七次会议的第二次“修正”治疗,身高依然保持69CM。2001年6月19日又由最高人民法院审判委员会1180次会议以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务,名为“关于审理专利纠纷案件适用法律若干问题的解释”,简称“专利法解释”。 2002年8月2日国务院借助“实施细则”对修正后的专利法提供强身健体服务,名为“中华人民共和国专利法实施细则”, 同时宣告废止1992年12月12日批准修订的由国家专利局发布的“专利法实施细则”。

11.《中华人民共和国婚姻法》。中央人民政府委员会第七次会议1950年4月30日生,身高27CM,属相虎,金牛座,是新中国第一部民事法律,也是新中国第一部法律,存活30岁之后,由五届全国人大三次会议于1980年9月10日宣布于1981年1月1日死亡,是目前为止新中国所有法律最年长者。旧婚姻法死亡之日,又生现行婚姻法,现年已长至29岁,身高51CM,属相猴,处女座。2001年4月28日因病入院,接受九届全国人大常委会二十一次会议“修正”治疗。2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议、2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议,均以“司法解释”作为医疗器械为其提供健康诊断服务两次,名为“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释”(包括解释一和解释二),简称“婚姻法解释”。

12.《中华人民共和国收养法》。七届全国人大常委会第二十三次会议1991年12月29日出生,现年18岁,身高33CM,属相鸡,摩羯座。1998年11月4日因病入院,接受九届全国人大常委会第五次会议“修正”治疗,身高增至34CM。

13.《中华人民共和国继承法》。六届全国人大三次会议1985年4月10日生,现年24岁,身高37CM,属相牛,白羊座。出生不到半年,即1985年9月11日最高人民法院即以“司法解释”作为医疗器械,为其提供健康诊断服务一次,名为“关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”,简称“继承法意见”。

二、新中国民事法律生死状况特点

从以上对新中国民事法律的信息排查结果来看,新中国民事法律的生死状况,在年龄、死亡率、健康、出生、属相、星座、社交等方面,呈现出下列十大特点:

1.年龄普遍偏小。就在世的现行民事法律来说,迄今为止没有一部民事法律超过30岁的。如果将年仅2岁的物权法看作小弟,其上有9位哥哥,大哥是婚姻法(29岁),二哥是商标法(27岁),三哥是专利法(25岁),四哥是继承法(24岁),五哥是民法通则(23岁),六哥是著作权法(19岁),七哥是收养法(18岁),八哥是担保法(14岁),九哥是合同法(10岁)。可见,年龄最大的是婚姻法,年龄最小的是物权法,其他民事法律大都在20岁左右。排除已经死亡者,现行民事法律平均年龄为19岁,基本上达到了成年年龄。10岁以下的有2部,11—20岁的有3部,20岁以上的有5部。担保法、合同法、物权法均未成年,尚不具备完全行为能力。显然,这不仅与已有205岁高龄的法国民法典、113岁高龄的德国民法典、111岁高龄的日本民法典(“新民法”)、102岁的瑞士民法典(瑞士债法典早在1881年即公布)、67岁的意大利民法典等没法相比,而且与成文法系的其他国家民法典之年龄亦无法相提并论。

2.死亡率较高。包括1950年婚姻法在内,在13部民事法律中,有4部法律死亡,死亡率高达30%。其中,最早死亡的是1950年婚姻法,于1980年死亡,时年30岁。尽管1950年婚姻法最早离世,但其寿命至今尚无一部民事法律与其相比。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法等3部民事法律,则是同归于尽,死亡年龄分别为17岁、14岁、12岁,均为未成年死亡。4部死亡法律平均寿命只有18岁。中国至今还没有民法典,当无数爱国人士为中国民法典而呐喊时,我们又难免会萌生一层悲凉,因为中国民法典诞生之际,这些年纪尚轻的民事法律将会统统灭绝。现行民事法律平均年龄只有19岁,而民法典的出台又似乎指日可待(因为一些人看上去确实比较着急),可以预见,现在存活的民事法律死亡之年,其平均寿命可能还比不上1950年婚姻法的寿命。

3.体弱多病。综观上述归纳总结,新中国民事法律中,因病住院治疗或者接受健康诊服务者居多。统计表明,因病住院接受“修正”治疗者6部,占46%,其中,专利法和商标法分别有2次入院治疗记录;接受健康诊断者11部,占85%,其中,有的还不止一次接受类似服务,而作为知识产权法的著作权法、商标法和专利法还同时接受了强身健体服务。可见,新中国民事法律的健康状况不容乐观,入院诊疗或者健康诊断者占绝大多数,频率也较高。此外,不同年代的医疗水平和条件存在差异,从而导致治疗效果参差不齐,有的甚至干脆被后来新技术、新立法所取代。例如,1985年出生的继承法在同年接受诊疗时,最高法院确立无行为能力人是“不满六周岁的儿童、精神病患者”,限制行为能力人是“已满六周岁,不满十八周岁的未成年人”(第7条)。次年出生的民法通则将无行为能力的上限年龄确立为10岁。据说,未来民法典可能对这一年龄还要调整。

4.“80后”民事法律居多。从出生年代来看,绝大多数民事法律均为“80后”,即上个世纪80年代出生,共有8部,约占62%;有4部法律(著作权法、担保法、合同法、收养法)是“90后”,占30%;1部法律(物权法)是21世纪出生的新生代。从生育曲线上来看,从1980年开始直到1987年(除了1983年),几乎是每年出生一部民事法律,1985年还出生了两部(涉外经济合同法和继承法)。可见,80年代是中国民事法律的生育高峰期。顺便补充,90年代是中国商事法律的生育高峰期,海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、合伙企业法、个人独资企业法等都是“90后”商事法律。

5.季节性生死明显。从出生季节来看,每个季节都有民事法律问世。其中,春季降生者为6部,占到近一半;夏季降生者为3部,占23%;秋季降生者为2部,约占16%;冬季降生者2部,占16%。可见,春季是民事法律的生育高峰季节,并呈现出春夏秋冬依次降序的特点。与此相应,死亡的四大民事法律也均发生在春季。可见,当大地回春、万物复苏时,民事法律多有降生;但春季又是流行病、传染病多发季节,多部民事法律也恰好亡于这个时节。

6.属相多样化。中国民事法律之属相呈现出较为分散的特点。(1)专利法属鼠,占据了12属相之最大,且是12部民事法律唯一一部属鼠的法律,或许是由于专利具有显著的独占性,其鼠相也愿意独自拥有。去年恰逢专利法的本命年,在其规范与激励下,我国专利申请之数量和质量又上一个新台阶;(2)继承法和涉外经济合同法占据了第二大属相——牛,因后者早已死亡,目前只有继承法占据牛之属相,今年是继承法的本命年,希望家和万事兴,人口多平安,让继承法平稳度过本命年;(3)虎之属相被民法通则独占,这倒是很符合常理,虎作为动物之王,而民法通则则是我国基本民事法律,是民事法律各个分支部门法的纲领性法律;(4)技术合同法与合同法属兔,因前者之死亡,目前只有合同法独享该温柔属相,兔子跑得快,这倒又于合同法追究交易效率或交易便捷之目的搭上了;(5)龙、蛇均没有民事法律与其结缘。愿目前正在孕育的侵权责任法于龙(2012年)、蛇(2013年)两年出生,以弥补民事法律在这两个属相上的空白,但从目前形势来看,立法者似乎要迫不及待地想早产,真希望北大的巩献田教授发扬当年“叫停”物权法的精神,再上书一封,让侵权责任法多推迟几年;(6)属马的民事法律只有一部,即著作权法,万马奔腾、千里之外,表现出了文学艺术领域百花齐放、欣欣向荣之景象;(7)接下来的属相是猴,由婚姻法占据,我国婚姻法强调婚姻自由,与猴之自由性格直接挂勾,猴之屁股颜色为红色,与结婚证书颜色匹配,此外,有小品甚至将猴屁股比作红灯,“红灯停”,意指倡导夫妻停下来好好过日子(结婚证书颜色为红色),不要随便开绿色的放行(离婚证书颜色为绿色);(8)经济合同法和收养法之属相为鸡,前者已经死亡,不去多论。收养法洋溢出来的收养之爱,与鸡的善心与母性不谋而合。据2007年6月30日的《每日邮报》报道,英国有一只急躁的鸭妈妈,在孵化过程中弃蛋而逃,有意思的是,一只慈祥的老母鸡把将要孵化的鸭蛋收至羽下,善良的鸡妈妈收养了鸭宝宝。(9)商标法属狗,狗是人类的忠诚朋友,是人的“动物保安”,而商标恰恰是商品或服务的保护性标识;(10)担保法和物权法属猪,猪好吃懒作,整天躺在猪圈内睡觉,幸福得很!安稳的生活习性与物权法、担保法(尤其是担保物权)之静态性显然有密切联系。

7.星座集中。在星座方面,由于出生日期较多集中于春季(尤其是三四月份)的缘故,双鱼座、牧羊座和处女座各有3部,占到近90%。双鱼座因为有梦想才长大,专利法与此性格相似;有时又太忠厚老实,喜欢安静,这又与物权法的性格相似;同时又富于同情心,有牺牲自我的精神,尤其同情社会上的弱者和不幸的人,合同法保护交易当事人的合法权益,保障受欺诈者、胁迫者、显示公平者以及行为能力缺陷者利益不受侵害,与双鱼座这一性格吻合。白羊座性格坚强,民法通则和继承法均是“80后”兄弟,但至今没有经过任何修改,挺且直地屹立于民事法律家庭;处女座具有纯洁、洁癖及正义感,最讨厌不合理的事。商标法、著作权法和1980年婚姻法正体现了知识产权之专有性和商标不得被假冒、仿冒以及作品不得被抄袭、剽窃以及婚姻爱情之专一性等处女座性格;巨蟹座有2部,占到15%。巨蟹座感情丰富,对事物的感受性强,对外亲和谦恭,颇有公众意识,这非常符合该星座的担保法,为债权人提供设身处地的担保,以担保债权实现。此外,射手座、金牛座和摩羯座各有1部,占23%。经济合同法是射手座,1950年婚姻法是金牛座,均已死亡,在此不论;摩羯通常以事业为主的,一切都从最现实的观点出发,脚踏实地的从零做起,并追求实实在在的结果,收养法以处理社会现实中那些需要收养和送养的关系为己任,并追求实实在在的结果,而没有经济财产领域那种浮华与势利。

8.身材矮小。新中国民事法律的身高普遍较矮,高个子民事法律极少。存活在世的10部民事法律,按照身高递减顺序排列,分别是合同法(428CM)、物权法(247CM)、民法通则(156CM)、担保法(96CM)、专利法(69CM)、商标法(64)、著作权法(60CM)、婚姻法(51CM)、继承法(37CM)、收养法(CM)。可见,个子长得最高的是合同法,其次是物权法。这基本上代表了民法财产权的两大顶梁柱——债权和物权之重要性。其余民事法律除了民法通则之外,则没有一部民事法律达到100CM。显然,如果将民事法律界定为男性,如此身高,很难吸引作为女性性别的商事法律。况且商事法律的身高相对比较匀称,如海商法278CM、证券法240CM、公司法219CM、保险法158CM、破产法136CM、票据法111CM、合伙企业法109CM。不必说高个子商事法律的海商法和证券法,单拿中等身材的公司法来说,能够配上公司法的民事法律只有合同法,物权法只能算作勉强。难怪国家司法考试中,民法科目的合同法“重者恒重”,因为其作为男性民事法律,个头高大,健美强壮,惹人注目;而商法科目的公司法“香者永香”,因为其作为女性商事法律,身材适中,体形匀称,讨人喜欢。总之,中国民事法律普遍都是矮个子,与1896年德国民法典(2385CM)、1804年法国民法典(2283CM)之高大形象不能相提并论。唯盼望中国民法典问世,改变中国民事法律的侏儒形象。

9.生产难易程度参差不齐。新中国60年来,中国民事法律之出生在整体上经历了艰难的过程。尤其在民法通则颁布之前,中国民法典的孕育经历了曲折过程,但最终均以流产告终。在世的10部民事单行法,有的顺产,有的则非常难产,例如物权法的出生就非同寻常:一年又一年,审议紧相连;待到临产时,遭遇巩献田。当然,不得不提及的是,世纪之交,曾有出台中国民法典的雄心壮志,但最终还是胎死腹中。目前,侵权责任法正在孕育,国人正期盼其欢喜来世。


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土生阿耿 发表于 2009-05-02 00:06 | | 分类:民商评论 | 评论: 0 | 浏览:129 | 送小红花 推荐指数:0
李绍章:情妇共有关系探析 2009-5-1 星期五(Friday) 晴
土生阿耿法治夜话系列网文:

情妇共有关系探析

■土生阿耿(上海政法学院法律系)

《民法通则》第78条规定:“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”这是我国的民事基本法对“共有”的规定。在民法理论上,从民事法律制度角度来看,共有是指两个以上的民事主体对于同一物共同享有一个所有权的法律制度。

可见,从我国民法通则的立法规定及民法理论上可以看出,共有仅仅是针对财产或者物的共有。现代法律不再承认人成为法律关系客体的事实,所有的人,不管男女老少,均为法律上的主体,具有“人”的资格。尽管在立法和法学理论上,已经树立了人的主体之法律地位,把人真正当作人来对待,但在现实社会中,却并非都是按照规定的套路和动作来实践的。法律上承认的“人”,在事实上却没有享受“人”的待遇,甚至还有可能沦落为“物”。这些变故,或者在被动状态下被迫为之,或者在主动状态下情愿为之。

于是,有的人,是人,又不是人;有的人,不是人,又是人。比方说这“女人”,地位就很尴尬。男人和女人在法律意义上本是没有区别的,即便生物意义上的性别之区别,也不能阻挡法律赋予他们的平等的主体资格地位。然而,现实却依然是现实。有些女人,却在不经意之中做了男人的宠物,以“物”的姿态出没于男人的房间和怀抱。在这种关系中,女人不再被拥有她们的男人看成人,而是被那些男人看作与他们的腰带、茶杯以及喂养的猫狗一类的物了。于是,以人为客体的“事实所有”便具备了存在的合理性,而冠冕堂皇地持续存在于大千世界。

关于此,我曾撰写过一些文章解读了这些存在。在《宠物与女人》一文中,我批判了男人以“所有”的理念对待女人,主张男人应该把女人真正摆在人的地位,平等地处理好由男女出场的人际交际关系;在《感情走私与老公克隆》一文中,我曾把情人的发展史总结为承包经营、租赁经营与股份经营,认为在现代社会,随着人们生活节奏的加快、人口频繁流动所形成的陌生秩序,情人主要是以股份经营为主,即多个男人可以在同一个女人身上投资入股,按照所占股份比例享有“情人股东权”。由于每个男人所占的股份大小不同,因而也就形成了势力超强的男人“一股独大”的局面,所以我在文章中还提到了要保护中小股东的利益,以防止出现股东之间的利益争斗,避免多个男人为了争抢一个女人而发生流血冲突。

算来这篇文章已经发表好几年了,当时主要是根据现实社会发生的一些男女交际关系,一时心血来潮鼓捣出来的一篇垃圾文字。但现在回过头来,仔细想想,发现当时描绘情人的股份制经营之问题主要是着眼于商法学视角。今天,我想再把这个问题从民法学的视角胡乱侃侃。

情妇共有关系的概念和特征

如果说,一个男人拥有一个女人,可以对应民法上财产所有中的“独有”的话,那么,多个男人拥有一个女人,就可以对应民法上财产所有中的“共有”。因此,假如一个已婚女人同时做了多个男人的情人,那么,她就自然成为了多名男子的共有情妇。借助民法学原理,该多名男子称为共有人或者共有男人,该名女子称为共有情妇,该种人际交际关系就可以称为情妇共有关系。假如在社会上尤其是某个领域形成一股客观存在的风气,那么,我们就必须从制度构建上来研究这些现象,逐步探讨情妇共有制度中的相关问题。

刚才我已经初步介绍了情妇共有的概念,规范地给它下一个定义的话,所谓情妇共有就是指,两个以上的男性自然人对于同一女性共同享有一个所有权的人际交际关系或者人际交际制度。情妇共有,除了具备一般财产共有的特征之外,还具有以下三个特征。

首先,在主体方面,情妇共有的权利主体具有多元性,即两个以上的自然人,且是男性自然人。法人和其他组织以及女性自然人,一般情况下不可能成为情妇共有的主体。这种主体的多元性使得共有区别于单独所有(独有)。在情妇共有关系中,多个男性主体之间的联系具有偶然性,即不以团体的结合关系为前提,但多数人共同所有一个女人,并不意味着情妇共有是多个所有权,在法律上,在共有情妇上只有一个所有权,只不过是由多个男人享有。

其次,在客体方面,情妇共有的权利客体具有统一性。共有情妇通常表现为一个尚未分割的完整女人,如果由于该女人生活腐化堕落,被吃醋男人察觉后杀害分尸碎尸,就不再有可能成为情妇共有的客体。共有情妇是特定的,它既可以是单个的女人,也可以是姐妹、母女等集合女人。在情妇关系实践中,也会发现有男人同时对一家几个女人享有情人利益之情形。在情妇共有关系存续期间,共有男人不能擅自分割共有情妇,也不能分别就共有情妇的某一部分享有所有权,如不能仅就共有情妇的大腿、乳房或者其他部位享有所有权。也就是说,每个共有男人的权利及于整个共有情妇,因此,情妇共有不是分别所有权。

再次,在内容方面,情妇共有的权利内容具有双重性。共有情妇在共有关系存续期间不能被分割为各个部分,由各个所有人分别享有所有权,而只能由各共有男人共同对共有情妇享有所有权,每一个共有人的权利及于整个共有情妇之人身,因而不同于区分所有。在共有关系内部、各个共有男人或是对共有情妇共同享有权利、承担义务,或是按各自的份额,对共有情妇享有权利、承担义务。在共有关系外部,可以作为以一个单一的所有权整体出现向第三人主张权利。

情妇共有关系的性质

在民事立法和民法理论上,共有一般分为按份共有和共同共有。所谓按份共有,又称分别共有、通常共有,是指数人按应有份额对共有物共同享有权利和分担义务的共有。所谓共同共有,是指依一定原因成立共同关系的数人,基于共同关系,对共有物享有权利、承担义务的共有。那么,情妇共有在性质上是按份共有还是共同共有呢?

这个问题在学界鲜有研究,让我们以原安徽省委副书记王昭耀与原安徽省宣城市委副书记杨枫共有情妇一案为例来加以探讨。据《法律与生活》杂志最近发表的谭爱芳撰写的《省委副书记与市委副书记共用一个情妇》来看,原安徽省委副书记王昭耀在娶了当地曲艺团的一个女演员做老婆后,先把自己的大舅子由中学化学老师提拔为淮南市气象局局长、安徽省气象局局长、宣城市副市长、市委副书记;接着又把二舅子由一名货车司机提拔为县委组织部副部长、县委常委、组织部部长、市委组织部副部长;后来又把自己的老婆安排到安徽省行政事务局接待处处长,把自己儿子安排到共青团安徽省委联络部副部长。这样一来,形成了“安徽第一权力家族”。作为族长的原安徽省委副书记王昭耀,为了尽量减少负面影响,于是委托妻子对两个舅子“天天监控、月月报告、不出漏子”。然而,没有想到的是,这位省委副书记的两个舅子,一旦掌权之后,却挡不住权力、金钱和女色的诱惑。当了市委副书记的大纠子玩弄了不少女人,由于没有协调女人们的关系,导致情妇争风吃醋,终于有人捅了漏子。此时,为了避免姐夫选择“弃车保帅”,于是,就把自己的两个最铁杆的情妇送给了时任安徽省委副书记的王昭耀,即自己的姐夫,姐夫在情妇的勾引诱惑下,终于在夜深人静时把持不住了。这样一来,情妇共有关系随之缔结。

昨天下午看到这则案例,晚上与友人饮酒讨论在本案中的情妇共有在性质上究竟是按份共有还是共同共有。友人甲认为,原安徽省委副书记王昭耀与原安徽省宣城市委副书记杨枫的情妇共有关系应为共同共有,理由是情妇作为人,不同于财产或者物,具有不可分性,无法被多个男性共有人按份行使共有权;友人乙认为,省委副书记和市委副书记的情妇共有关系应为按份共有,因为共同共有是不分份额的,共同行使权利、共同履行义务、共同承担责任,但在对女人的共有关系中,不可能实现这三种共同关系,在几个共有人同时与情妇发生性关系时,也只能轮番上阵,而不可能共同为之。即便这种情况会有发生之可能,但也不具有普遍意义,因此不能界定为共同共有,只能界定为按份共有;友人丙认为,甲和乙的观点都有一定的道理,但又都具有片面性,他认为情妇共有是按份共有还是共同共有,要具体问题具体分析,不能一概而论,当共有男人之间有约定时,应该按照约定,没有约定时应推定为情妇共同共有。

笔者在听了三位友人的观点后,认为友人丙的观点是在和稀泥,与我分析问题时所向来持有的“非天即地、非甲即乙、非A即B”的思维模式相悖,于是首先毫不留情地排除了丙的观点。而友人甲的观点,从表面上看有一定的合理性,但只要稍微深入分析,就会发现该论点的破绽之处,即该观点把按份共有的本应有的抽象“份额”给具体化了,过分地夸大了共有情妇在物质上的不可分性,并且没有认识到情妇共有的实质是把女人看作“物”而不是“人”的事实。因此,综合三位友人的观点,我更倾向于友人乙的观点,即情妇共有的性质是按份共有,而不是共同共有。一方面,作为共有客体的情妇,尽管在法律上是“人”,但在共有男人的意识里,她已不再具备人的主体地位,而是降格为“物”的客体地位,于是不能因为情妇是法律上的“人”而想当然地推断在共有关系中也具备人的主体资格。另一方面,正如友人乙所说,由于在情妇的使用中,不可能发生纯粹的共同行为和共同关系,所以,在情妇共有中,只能表现为在使用时间、使用的领域、监管的频度、改良的力度更诸多方面的份额性特点。基于这两个基本理由,笔者认为,情妇共有的性质应为按份共有。这一思想,与我在《感情走私与老公克隆》一文中提到的股份制份额思想不谋而合,成功地实现了我在情妇共有这个问题上的基本思想五年未变的稳定性。

情妇共有关系的效力

在情妇按份共有中,共有男人的权利有:一是使用权。在不妨害其他共有男人使用的前提下,各共有男人有权依照其所拥有的权利份额对共有情妇的全部进行使用。二是监管权。各共有男人均有权参与共有情妇的监管,并在决定共有情妇的整体使用、监管、化妆、就医、升迁、购物、处分等方面享有表决权。共有男人之间对共有情妇的使用、监管等行为没有约定又不能达成一致意见的,应当按拥有共有份额一半以上的共有男人的意见办理,份额相同时,应按多数共有男人的意见办理,但不得损害其他共有男人对共有情妇的利益。三是处分权。一方面,每个共有男人对其应有的权利份额进行出租、出借、转让、设定负担或抛弃;另一方面,每个共有男人有权要求将自己的共有份额分出,分出时,在不影响共有情妇的使用性能及其他共有男人权利的情况下,可以分割集合共有女人的一个或者多个。否则,只能由其他共有男人作价补偿。再一方面,整个共有情妇的出租、出借、转让、设定负担、抛弃等事实上处分或变更其使用方法,须经全体共有男人同意,共有人另有约定的除外。四是优先受让权,共有男人转让共有份额时,其他共有男人在同等条件下优先受让共有情妇的权利。

在享受权利时,按份共有男人也应该履行相应的义务。归纳起来,笔者认为,按份共有男人的义务主要有两点:一是尊重其他共有男人行使权利的义务,各共有男人依其份额对共有情妇使用时,不得损害其他共有男人的利益或超出合理限度使用而影响其他共有男人权利的行使。各共有男人在处分整个共有情妇时,应取得其他共有男人的一致同意。二是按照各自的份额承担义务。在情妇共有关系内部,按照各自的份额比例分担共有情妇所支出的一切饮食、购物、旅游、医药、教育、等费用与债务等。当然,借助民法物权原理,对共有情妇支出的费用之分担以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有男人按照其份额负担。

因此,在情妇共有关系中,各共有男人应该认真履行共有义务,正确行使共有权利,以心好男人的绅士风度善待共有情妇。尤其是部分身处共有情妇关系的党员领导干部,更应该以身作则,高风亮节,以刚刚闭幕的十六届六中全会审议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》文件精神为行为指南,以土生阿耿去年年底撰写的《和谐社会的本质就是“给个面子”》文章为行动纲领,构建和维持社会主义和谐情妇共有关系。争取不折不扣地做到不争风、不吃醋、不耍赖、不玩火;争取一五一十地做到不设诡计、不挖陷阱、不搞内讧、不捅漏子。不然,像原安徽省委副书记王昭耀和他的大舅子宣城市委副书记杨枫那样,无法搞好姐夫小舅团结战斗,一致对外,在共有情妇关系中因为不能做到按份明确、和谐共处,结果落得个“朱雀桥边野草花,乌衣巷口夕阳斜”,岂不悲哉!

2006年10月14日凌晨于上海

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土生阿耿法治夜话系列网文:

上海铁路法院面对媒体应当理直气壮

■土生阿耿(上海政法学院法律系)


最近,我和我的友好同事、诉讼搭档张进德先生状告了铁道部、北京铁路局和上海铁路局。《新闻晨报》、《方圆法治》、《法制日报》、《北京青年报》等纸质媒体先后予以报道,并由热心记者撰写发表了采访稿。大量的网络媒体、中央电视台“第一时间”栏目以及一些地方广播电台也纷纷对此进行了关注。一些报刊也登载了我们撰写的介绍或者评论文章,还有一些媒体表示愿意继续关注本案的进展。在此,我们把最衷心的感谢送给所有关注本案的媒体、记者以及所有的读者朋友。

这些媒体,都严格履行媒体责任,认真行使媒体监督权利,客观地报道了我们叫板“铁老大”的行动。对此,我和我的同事几乎是“来者不拒”,尽量满足媒体的采访要求,如实负责地向记者讲述事件的来龙去脉和进展情况。然而,作为我们去递交诉状的上海铁路运输法院,面对媒体又说了些什么呢?

在今天的《北京青年报》的报道中会找到答案。昨天下午,该报记者孙爱欣在采访我之后,又采访了上海铁路运输法院。负责此案的上海铁路法院立案庭一位刘姓法官告诉记者,“李向媒体反映的情况中,有些是不准确的,不符合事实。”目前法院方面正在研究此案,不方便向媒体透露详情。这位法官还表示,上海铁路运输法院在9月18日以快递方式,分别向李绍章和张进德发出了通知,通知两人在9月19日下午14时到法院立案庭,就其所提出案件起诉问题,予以当面释明,但他们没有来。

这些是我首次看到法院方面在媒体前面就我们的起诉案件发表的意见。看来,上海铁路运输法院的法官还是接受了媒体采访。但就在上个月的这个时候,最高人民法院院长肖扬就特别强调,法官应当慎言,未经批准,人民法院的法官和其他工作人员一律不应擅自接受记者采访,或在新闻媒体上对重大敏感问题发表议论。对最高院出台的这一规矩,暂不去评说。但单从出台的这个“院规”来看,法院的法官和其他工作人员是不应擅自接受记者采访的。我不禁要生疑了:上海铁路运输法院的那位“刘姓法官”在接受媒体采访时,究竟有没有经过“批准”?如果“未经批准”,就擅自接受记者的采访,这岂不违反了最高院的“慎言”要求以及“不得擅自接受记者采访”的命令呢?

最高院的这一要求已经过去一个月了,我也没注意到其间有什么取消该要求的报道,按理说,各级人民法院应该努力贯彻最高院的这一指示才是,但为何上海铁路运输法院的法官却依然“有令不行、有禁不止”呢?难道该院没有组织法官和其他工作人员“认真学习、深刻领会”吗?要是没有,那么,上海铁路运输法院这次冒然接受记者采访,可真是“犯规”了。

但是,单纯的我还是宁愿相信这家法院认真对待了最高院的“不得擅自接受记者采访”的要求,并且我也权当那位“刘姓法官”在接受采访时已经得到了批准。果真如此的话,我的疑问就更大了:面对媒体,上海铁路运输法院为何不能理直气壮?

先来分析一下“刘姓法官”是如何不理直气壮的。他对记者说“李向媒体反映的情况中,有些是不准确的,不符合事实”。这里的“李”不是别人,就是说的我李绍章。对此,我不禁要问:我向媒体反映的情况中,到底那些是不准确的?那些是不符合事实的?这种简单的结论性描述,应该有相应的事实论据作为支撑。如果不能说出个道道来,那就是武断的,也是无端的。如果真要发现我反映的情况“不准确”、“不符合事实”,那么,请这位脱口法官在媒体面前,理直气壮地对我进行批评,做到有理有据、有凭有证。否则,就不要胡编乱造、随意脱口。这么做,不仅忽悠了负责的记者,而且还欺骗了善良的读者。

报道说“目前法院方面正在研究此案,不方便向媒体透露详情”。对此,作为起诉人的我,有这样几个疑问:疑问一是,上海铁路运输法院究竟要“研究”到何时?我国《民事诉讼法》第112条明确规定:“人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉”。可见,民事诉讼法对人民法院就起诉的“研究”期限,只给了七天。严格说来,在这个期限内,要是仍然“研究”不出来,就是一种典型的违法行为,是对民事诉讼法的公然违反,更是对公民诉权的典型侵犯!而截至今日,离我们的最初的起诉时间已经过去了7个“7日”了!既然已经严重超时,并且木已成舟,而这位法官还告诉媒体说“正在研究”,那么,我不禁要问:上海铁路运输法院所说的“正在研究”,何时是一个尽头?能不能理直气壮地告诉记者你们为什么过去这么长时间了,还是“正在研究”?能不能理直气壮地告诉记者你们大概何时能完成这项“研究”?能不能理直气壮地告诉记者你们“正在研究”了些什么?能不能理直气壮地告诉记者你们到底有没有“正在研究”?

疑问二是,上海铁路运输法院早在第一个7日截止之日就电话告知我们,本案表面上看是一起铁路客运合同纠纷,但实质上是一个铁路客运定价问题,法院无权处理,并建议我们去“国家计划委员会”去反映解决。当我们问起凭什么作出这样的告知时,法院答复说根据民事诉讼法第111条第(三)项的规定,即“依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决”,当我们追问这一条中的“依照法律规定”究竟依照什么法律规定时,一开始得到的答复是“你是大学教师,应该知道根据什么法律规定”,在我反驳说“在本案中我们是起诉人,不是大学教师,法院既然告知,就义务告知明确”时,得到的答复又是“你有空来法院,我会告诉你的”,对此,我当即反驳“假如没空的话,法院就不予告知了吗?”、“法院不能以起诉人是否有空来决定是否告知”,但是,法官还是固执己见,答复说要帮我查一下,并且坚持认为我何时有空何时告诉我。天哪,弄了半天,上海铁路运输法院在告知我们之前,竟然连依照的什么法律规定都没搞清楚!不仅法律依据没告知清楚,就连申请解决的部门也告知错误,因为法官所说的“国家计划委员会”这个部门名称早就改变了,现在的名称是“国家发展和改革委员会”。可见,上海铁路运输法院不仅没有告知法律依据,也没有告知清楚申请解决的部门。让我们感到十分意外与惊诧的是,作为人民法院,竟然在没有找到法律依据的情况下,就冒然告知起诉人,且连告知申请解决的部门名称都无法做到正确告知,这简直是荒唐到了极点!对此,在与上海铁路运输法院的电话通话中,为了更好地行使宪法赋予的公民对法院的监督权,我都采取了录音保全措施,长达半个小时的通话,记载了上海铁路运输法院的那段不折不扣的“忽悠功夫”。届时我将会全面、真实地向全社会展示,以进一步行使我作为公民对法院的监督权。

话又说回来,既然上海铁路运输法院已经在当初的七日内告知了我们,为何在接受媒体采访时还要表示“正在研究”?虽然我们在法院方面“电话告知到国家计划委员会申请解决”之后,于9月11日向上海铁路运输法院发去了“坚持起诉请求函”,但距离现在也有一个月了,算来也过去了4个“7日”了,那么,这家法院还在“研究”什么呢?研究这个案件的受理呢?还是研究如何对付我们呢?既然早就已经“电话告知”了,想必作为严肃的审判机关,作为一家专门人民法院,应该是经过“认真研究”了的,何况那位电话告知我们的“刘姓法官”也在电话中说法院作了反复研究。于是,我不禁又要问了:我们的三个起诉状中既有明确的被告、诉讼请求、事实和理由,又符合管辖规定,这么简单的一起铁路客运合同纠纷案件,你们还在研究来研究去,拖过来拖过去,时而说我们起诉了铁道部“搞大了”,时而建议我们把铁道部撤下来,时而到我们所在的上海政法学院找领导游说,时而告知我们去国家计划委员会去申请解决,时而又毫无法律根据地发“通知”要求我们去法院向我们“当面释明”,时而又对媒体说“正在研究”,这还真让我们搞不懂了。行使一个神圣但又简单的诉权,还真是难于在悬崖绝壁上倒走钢丝绳!

疑问三是,上海铁路运输法院的那位“刘姓法官”既然已经接受了记者采访,并且我还厚道地推定你经过了“批准”,那么,为什么还捂捂盖盖、遮遮掩掩地说“不便向媒体透露详情”?以这样一种姿态对付媒体,我不会轻易认定这是在严格遵守职业道德。比照当初在电话中告知我们到有关部门申请解决的那股生硬态度,我倒觉得面对媒体,上海铁路法院应该更加理直气壮才是。如实地向记者讲述法院当初为什么不处理本案,如实地向记者讲述为什么要通过告知方式答复作为起诉人的我们,如实地向记者讲述当初是怎么电话告知我们的,如实地向记者讲述为什么“不便向媒体透露详情”。难道这里面还有一些难言之隐吗?还是生怕再被录音以防出丑?当然,如果严格按照最高院的“慎言”要求,以这种方式对付媒体也不失为一种妙方,这也是许多法院对付媒体的一种通常回答方式。但是,从媒体对法院的监督权的角度来看,上海铁路运输法院面对媒体不应该如此暧昧,相反应该理直气壮地向媒体“当面释明”。

报道还说“这位法官还表示,上海铁路运输法院在9月18日以快递方式,分别向李绍章和张进德发出了通知,通知两人在9月19日下午14时到法院立案庭,就其所提出案件起诉问题,予以当面释明,但他们没有来”。对此,我早就想在文章中披露这一事实,但一直没来找到合适的机会。这次既然法官提到这个细节了,那我也来谈谈自己的看法。上海铁路运输法院之所以给我们发出那样一个“通知”,起因于我们的三份“坚持起诉请求函”。在法院电话告知我们到国家发改委申请解决后,我们根据最高院司法解释的规定,准备坚持起诉,撰写“坚持起诉请求函”,并挂号邮寄给了上海铁路运输法院立案庭。在法院收到我们的函件后,就以快递的方式给我们发来了两份通知,要求我们去法院,说什么就我们的起诉“当面释明”。我们在收到这份“通知”后,不约而同地质问:我们的起诉一不缺当事人,二不缺诉讼请求,三不缺事实和理由,四不缺必要的证据,五不缺起诉人签名,六不缺辞呈的法院名称,七不缺起诉年月日落款,八不缺诉状和证据登记收据,九不缺诉状副本,十不缺其他补充材料,凭什么受到法院吆来喝去、指来使去?法院又是依据什么法律规定随意发出“通知”对起诉人发号施令?从方便当事人起诉的角度来讲,上海铁路法院可以通过电话解决或者打发作为起诉人的我们,并且已经在“告知”上采取了这一方式,为什么还要专门跑去一趟“当面释明”?难不成又勾起了对我那次“电话录音”的尴尬回忆?

从民事诉讼法的最起码要求来看,作为起诉人,我们在向法院递交了民事起诉状,法院应该严格按照该法规定的义务和职责,尊重法律规则,尊重公民诉权,尊重法院威信和尊严,在7日的审查期限内,如果我们的起诉符合受理条件,就发出受理通知书;如果不符合,则要作出不受理的裁定。这么鲜明的法律规定摆在中国公民面前,摆在上海铁路运输法院面前,摆在那位“刘姓法官”面前,那么,凭什么还要多此一举,非要显示一下“装老大”的自大态度不可呢?这是十分滑稽的一个动作,并且这明显是对我们诉权的进一步“堵截”。我们只知道在本案中,我和我的同事张进德是起诉人;同时,作为法学教师,我们也深知必须恪守民事诉讼法,也会尊重民事诉讼法赋予我们的诉权,更会履行民事诉讼法规定的义务。但我们却不会对法院没有法律依据的行为有任何的纵容与屈从!我们也只会愿意看到法院的受理通知书或者不受理的裁定,并且根据法律规定,法院还必须要履行“送达”义务。对此,我们当即作出决定,“有来有往”、“对等处理”。于是,我们于次日撰写了针对三份起诉的三份“回函”,并把此前“坚持起诉请求函”中使用的“贵院”称呼在这次的“回函”中统一改口,不再称“贵院”而是称“你院”。三份回函发去之后,至今已有20多天了,但依然没有任何音信。

上海铁路运输法院的“刘姓法官”在接受媒体采访时,只提到我们不按照通知要求去法院,但对法院为什么要发出通知却只字不提,对要向我们“当面释明”一些什么只字不提,对我们在接到“通知”后又发去了什么只字不提,对他们接到我们的三份“回函之后又是如何对待的只字不提,对此前法院的电话告知一事也只字不提。于是,我又有疑问:理直气壮一些,又会怎样?如果认为法院做得很正确,没有违反民事诉讼法,那么,在面对媒体采访时,完全可以也应该理直气壮地向记者作出解释,也算是对民众的一个负责任的交代。可是,我从报道的结果来看,上海铁路运输法院不仅没有表现出理直气壮,而且还在避重就轻、断章取义、躲躲闪闪,反而摆起架子、指责起我们来了。

不过,可以明确告诉上海铁路运输法院的是,不管你院法官在接受媒体采访时是否按照最高院的要求经过了“批准”,也不管你院法官是在回答记者采访时如何对付、怎样忽悠,更不管你院在我起诉铁道部和上海铁路局、在我起诉北京铁路局和铁道部、在张进德起诉北京铁路局和铁道部的三起案件的受理问题上是否理直气壮,我们都会紧握中国宪法和法律赋予我们的权利,以准备作出最大的牺牲为代价,力排一切不当干扰,根除所有非法障碍,义无反顾、责无旁贷地斗争到底!说一不二、不容商量!

2006年10月11日深夜于上海
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李绍章:土生阿耿征婚启事 2006-10-7 星期六(Saturday) 晴
土生阿耿博客夜话系列网文:

土生阿耿征婚启事

■土生阿耿(上海政法学院法律系)

日落晚霞行路少,月到中秋分外明。在这个万家团圆的日子里,原本有一篇《民商立法应重点体现社会公正》要在键盘上敲打出来的。可是,向来静如淑女、动如脱兔的我,此事此刻,却挂起了几串愁肠几串泪。脑子里的那些权利、义务、公平、正义等美丽的词汇,总也不能抢占我预留已久的地盘,而是被一股莫明的孤独和悲凉取而代之,久久不肯消散。于是,指望写点正经文字来缓解寂寞的那个心思,便在刹那间如灰飞烟灭。

人逢喜事精神爽,闷上心头磕睡多。身处这座城市已经很久,却依然有着无时不在的陌生。但岁月毕竟不饶人,它并没有因为陌生而自觉停滞。我常常很失败地认为,长这么大了,胡子刮了一茬又一茬,身板也渐渐发福了,可是婚姻恋爱观竟然始终没有发育。更可笑的是,不知情感与婚姻为何物的我,却曾一度教了几个学期的《婚姻法》,现在想来,简直是误人子弟,终生不可饶恕。

在逃去如飞的日子里,我很不自觉地步入了大龄青年行列,婚姻也就成为了似乎难以逾越的门槛,任凭我有飞人刘翔的国际级能耐,也难以实现轻松跨栏。对我这种被“挑剩”之后节余下来的男人,心里多少有些“花溅泪”的感伤。不过,尽管如此,总还会遇到不少热心师友,诚心想替我攻破这一封存多年的难题。但我终究还是羞涩如碧玉小家女,又如西子湖上泛起的秋波。多有人以惯常思维不无恭维地追问是否“要求太高”,但我又给出了似乎不可理喻的答案:找不到女友,不是因为要求太高,而是要求太低了。月夜静思,还真是这么回事。之所以光棍一条,祸害皆惹于此。我要求太低,而她人条件又大多甚高,信息如此不对称,谈何寻到意中佳人?

于是,又有人继续追问我在择偶中究竟要求什么条件。完了,一个抽象化程度极高的问题又摆在素来感性的我面前了。说心里话,由于至今尚未形成成熟的婚恋观,因而对择偶的条件也是从未缜密研究过的。突然让我说说要求、谈谈条件,我还真是很为难。但这个问题又不能回避,所以,多数情况下,我的回答要么是“没想过”,要么就干脆给出最简单的答案:“女性,未婚”即可。说媒者一听我似乎玩世不恭,压根就无此心意,便作罢而归。

然而,要求什么条件?这一看来不得不要考虑的问题,却时常萦绕我心头。虽然我已有三十年岁,但头脑似都不能抵过一个三岁孩童。这一结论,最有力的论据便是,在自己的择偶标准这个重要问题上,却无法完成独立思考,还要借助网络搜索,努力寻找一个现成的答案,以备再有人问起时便于即时答复。我搜来查去、检来索去,对男性的择偶标准没有留意多少,一些女性的择偶标准反而快速映入了我的眼帘。尤其是一些现代都市年轻女性的择偶条件,特别惹眼,目光呆滞于电脑屏幕,久久忘记关掉网页。

咱也不虚伪地说,这些女性的婚姻“开盘”,叫我有生以来首次觉得空前自卑。我当即拨通了家里电话,和我爹娘聊起了这些“报价”。娘的第一反映是:这些闺女是哪里的?要求咋这么高?爹的第一反映是:咱要量力而行,结婚要价这么高,以后日子怎么过。毕竟是耕夫农妇,在懂儿之心方面,二老还不如天上的那轮圆月。于是,我又拨通了朋友中一些情感老手的电话,他们的第一反映几乎不约而同:太正常了,这年月,谁愿意把自己的女儿嫁给你这个穷书生啊?还有一个律师同学干脆给我讲起了一大串故事,他接待的一样年轻漂亮的女当事人,根本就不早结婚,她们一般先找有妇之夫当二奶或三奶,养够了、赚足了,再找一个安分的男人结婚过日子。一些女性公开打出来的择偶标准就是:宁愿找一个有钱的老头,也不愿意嫁给一个年轻的穷光蛋。

挂断电话,我心情怎么也不能平静。于是,又登录网络不停地搜索,想了解一下最近几年来现代都市女性择偶标准的变革。我搜索了不少信息,发现现在的女人比过去聪明多了。前几年,一些女性要求对方必须“有房又有车”。好不容易找到了符合条件的男子,结果却令其大失所望:尽管有房、有车,但欠了银行一大笔贷款,日子过得还是没当初预想得那样美好,简直糟糕极了。于是,这些“过来人”就开始向未婚女子传授经验、灌输教训:找老公,在设置有房有车条件时,还必须加一条“无贷款”,否则婚后要受苦。一传十、十传百,“世上本没有路,走的人多了,也便成了路”。所以,才有了我刚才所说的那些都市女性择偶标准大流行。

问题是,我该怎么办?活活一个男人,流浪在城市的街头,游荡于郊外的夜晚,我容易么?我。面对那些女性择偶要约条件,恐怕我世代几辈子都无法给出一个合乎要求的承诺。从小就接受的以爱情为主的马克思主义婚姻观教育,在这一瞬间仿佛变得一无是处。“海上生明月,天涯共此时”,或许只有在遥远的唐朝张九龄时代才能寻觅;“月上柳梢头,人约黄昏后”,恐怕也只是宋朝的欧阳修们才有缘享受。在物欲横流的今日,“明月几时有?把酒问青天”!

正苦恼如一头雾水之时,我急中生智,突然有一个极端的主意,可否把这些现代都市女性的择偶标准照搬过来,作为我寻找女友、喜结良缘的“条件”或“要求”?于是,我又拨通了老同学的电话,他们的反映倒是有了分歧。友人甲认为,婚姻大事,开不得玩笑;友人乙却认为,走投无路之时,困顿无助之日,不妨一试。

我深感自己已经到了“走投无路之时,困顿无助之日”,于是更倾向于友人乙的观点,他建议我“不妨一试”。这年头,谁怕谁啊,试试就试试!我连忙打开电脑,把一些都市女性的择偶条件,完全照抄过来,复制粘贴,稍加改动,作为土生阿耿征婚启事中的择偶条件。归纳一下的话,我土生阿耿对女性的要求是:(1)有房,无贷款;(2)有车,无贷款;(3)会做家务,不嫌麻烦;(4)恋爱经历少,且无性经历;(5)善解人意,不能有家庭暴力;(6)上海本地人,不要外地人。如果要给这一择偶标准附加一个称谓的话,那就叫“婚六条”吧。凡认为符合我说的“婚六条”的未婚女性,都可以前来面试。来时敬请带好本人身份证,原件和复印件均可,并登录土生阿耿征婚网下载“应婚申请表”打印填写一式两份。对于(3)至(6)项中有两项或两项以上特别突出者,在“有车,无贷款”这一条件上,可以把“车”的类型放宽到八成新以上自行车或者摩托车。但有了这一放宽优惠,那么,对“有房,无贷款”这一条件则不能再行放宽,并且,“有房”中的“房”必须是适合人类居住的现代都市公寓型建筑物,像鸟巢、鸡窝、猪圈、牛棚之类的不适合人类居住的“房屋”,在解释上不能算作“有房”。产权方面,女性必须对可居住房屋拥有独立产权,与父母同住一起者或者与家庭成员共有产权者,不予考虑。另外,登记结婚之前,必须办理房屋产权变更登记手续,把我名字也写入产权证,由原来的一人所有权变更为共同所有权,即共有。

我的择偶条件制作完成后,我又拨通了爹娘的电话,把这个想法汇报给了二老。这对耕夫农妇的反应几乎是不约而同:儿子,你这不是在瞎鼓捣吗?毛主席教导的好:自力更生,艰苦奋斗!你爹娘结婚那时,一无所有,就我们睡觉用的一条床被,还是你爷爷奶奶用过八年的呢!

2006年10月6日深夜于上海
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