法理与诗意的边缘

法理与诗意的边缘 http://zhangchanghui.blog.tianya.cn/ “人只不过是一根芦苇，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的芦苇；我们全部的尊严就在于思想。” <![CDATA[给学生：两种自由概念（伯林）]]> 龙山拓荒者 2009-4-23星期四(Thursday)小雨 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=17168667&idWriter=0&Key=0 　　以赛亚.柏林：两种自由概念]]> 2009-4-23 21:23:00(0) <![CDATA[国家人权行动计划]]> 龙山拓荒者 2009-4-23星期四(Thursday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=17168593&idWriter=0&Key=0 　　《国家人权行动计划(2009—2010年)》(全文) ]]> 2009-4-23 21:15:00(0) <![CDATA[刘道玉先生的十大狠招！]]> 龙山拓荒者 2009-3-5星期四(Thursday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=16664742&idWriter=0&Key=0 　　刘道玉：彻底整顿高等教育十意见书
　　
　　中国高等教育出了问题。什么问题？香港科技大学丁学良先生说：“大学的问题七天七夜也谈不完。”依我看，中国大学的问题可以用一个字来概括，就是“乱”。
　　
　　乱，包括大学生在内的社会各界都看到了，就是教育领导当局看不到。这验证了一句古谚：“旁观者清，当事者迷”。作为一个旁观者，我愿为教育领导当局解谜，希望他们听进些逆耳忠言，并付诸整改行动。
　　
　　上世纪90年代初大学合并，揭开了我国高等教育大操大办的序幕。近20年内，高教领域里发生了太多事件，例如大学合并，教育产业化，建设一流大学，本科高速扩招，研究生数量急剧膨胀，专升本，学院改名，学术造假，教学假评估，建大学城运动，大学圈地远动和建设豪华校园等。
　　
　　值得肯定的是，高等教育在数量上取得了进步，教育经费有所增加，办学条件也有改善。到2007年，大学生在校生已达2700万，世界第一。高等教育毛入学率已达23%，实现了高等教育的大众化，部分省市已步入普及化的阶段。
　　
　　但是，片面追求高速度，也带来了一系列严重的问题，如教学质量严重下降，大学毕业生就业困难，研究生泡沫化，学风浮夸和学术造假，教授和博士生导师素质严重下滑，教育产业化或变相产业化越演越烈，大学中的铺张浪费严重，债务累累，官本位越来越严重……
　　
　　历史经验表明，凡是一次高速大发展或大破坏之后，一般需要进行一段时间的调整，这符合事物螺旋式发展的规律。可是，近20年的高等教育一直以火箭的速度上升，从没有进行过调整或整顿，根本谈不上巩固和提高。经过长期的观察和思考，我提出整顿高等教育的十意见书，真诚希望国家高层做出决定，对高等教育进行一次彻底整顿。
　　
　　
　　废除自学考试制度
　　
　　极而言之，自学考试已成为“通向大专学历文凭的走私通道”，它已完成了自己的历史使命
　　
　　自学方式自古就有，但是把它正式作为获取大学文凭的制度，是从1978年后才开始的。它的产生有其历史背景，那时大学生毛入学率很低，全国平均只有 1．4%，不少省市还低于1%。扩大招生，又受到校舍等教学资源的掣肘。于是，自学考试被当作统一高考之外，另一条获得大专文凭的渠道
　　
　　自学考试于1981年开始试点，1983年全面推广，直至发展到被称为中国的“第一考”。三十年来，累计4800万人参考，850万人获得大专以上的文凭。无可否认，在当时大学入学率很低的情况下，自学考试满足了很多人求学的愿望，其中不乏有真正的成才者，它的历史功绩应当肯定。
　　
　　但时至今日，我国高等教育的规模已非昔比，全国平均大学入学率已超过23%，不少省市已达到高教普及阶段，广东省2009年将达到78%。有鉴于此，我认为高等自学考试已经完成了历史使命，似应取消这种制度，具体原因有三：一是自2006年开始，自学考试连年减少，逐渐出现了萎缩现象。二是自学考试仍然沿袭了普通学历教育，助长了唯学历论，除具有学历统计的意义外，并不能达到真正提高人们技术和能力的目的。而且，许多人的工作和所学的专业完全不搭界，什么容易就拿什么文凭，造成了某些文凭泛滥。三是在具体的执行过程中，舞弊现象严重，文凭水分很大。有人甚至极而言之，自学考试是“通向大专学历文凭的走私通道”。总之，取消自学考试制度，是整肃高等教育学风的需要，是严格大学文凭标准、净化人才市场的需要。
　　
　　取消不合格的在职研究生学位
　　
　　
　　西方国家大学的博士研究生淘汰率约30%，而我国基本上是零淘汰，官员和老板考博拿学位，一路绿灯
　　
　　本来，研究生教育是为了培养少而精的理论型和研究型人才，以充实到高等学校和科学研究部门，这是世界博士研究生教育的通则，直到1980年代末，我国也依然恪守着这个宗旨。
　　
　　到了1990年代初，研究生急剧膨胀，官员和老板也涌进了校园争戴博士帽。西方国家大学的博士研究生淘汰率大约30%，而我国基本上是零淘汰率，官员和老板考博是一路绿灯。为数不少的老板和官员，既不上课又不做实验或查阅文献，怎么能够达到博士水准的要求？有不少老板只有高中甚至初中学历，可见我国博士学位的含水量多么大！在职博士生已经异化和玷污了我国的研究生教育。他们用不菲的学费买博士帽，而大学以卖学位换取资源，是典型的权钱交易。
　　
　　鉴于我国在职研究生太滥，必须大力进行整顿。凡是没有参加统一的严格入学考试、没有全程上课和通过全部必修课程考试、没有做出具有创造性的论文、没有经过正规的论文答辩者，应一律取消已授予的博士或硕士学位。对严重造假者，应追究刑事责任。同时，除了大学和学术研究机构以外，一律不准再从社会上招收在职研究生。
　　
　　必须按照大学的功能定位，重新审查和规范学位授予点的资格。属于纯粹教学型的普通大学，不允许招收研究生；教学与研究型的大学，只能招收硕士研究生；只有少部分研究型的大学，才能招收一定数量的博士研究生，而且每位博士生导师每年只能招收1至2名研究生。
　　
　　博士学位是为了培养少而精的理论型和研究型的人才，但是许多大学和攻读博士学位的人并不明白这个道理，只把它当作一种荣誉和身份，当作升官或求职的砝码。现在，研究生教育已经变味，以至出现了烹饪博士。目前，我国授予博士学位的大学有365所，而拥有世界最好和最多研究型大学的美国，只有253所。
　　
　　砍掉一半大学的博士授予资格
　　
　　中央和各省市的党校等，一律不能招收研究生。要严格整顿授予博士学位的大学，至少应砍掉二分之一大学的博士授予资格
　　
　　不少大学的博士学位授予点，是用搞运动的方法，靠公关和打攻坚战，用高薪挖院士而获得的。有的甚至请省市的领导出面公关。一旦获得了博士点零的突破，就大肆宣传，开庆祝大会，奖励有关人员，真是无所不用其极。由于采取了这些不正当手段，某些新建的城市大学也有了博士学位授予权，硕士学位点几乎覆盖了大学的所有专业。因此，必须对我国大学学位授予点进行整顿，中央和各省市的党校、政府部门的政策研究所和工业部门的应用研究所，一律不能招收研究生。要严格整顿授予博士学位的大学，至少应砍掉二分之一大学的博士授予资格，并且要保持长期的稳定，不允许普通大学乱串位，也绝不允许任何大学再搞所谓博士点零的突破攻坚战。
　　
　　大学必须与所谓“独立学院”脱离关系
　　
　　独立学院名不副实，私人投资者想利用重点大学的牌子招揽学生赚钱，而大学靠出卖牌子换取“坐地分赃”的利益
　　
　　
　　1995年民办四川电影艺术进修学院与四川师范大学合作，建立了四川师范大学电影学院，这是我国第一所二级学院或独立学院。到2008年5月，全国共有独立学院326所，分布在全国30个省份。
　　
　　一般来说，办二级学院的大多都是进入211工程的重点大学，甚至有的重点大学办了两所二级学院。其实，无论是叫二级学院或是独立学院，都名不副实，说它是二级学院，又不隶属于大学，说它是独立的吧，又受制于母体大学。说白了，它们的产生是利益均沾的结果，是不伦不类的怪胎，而绝非像教育部负责人所说的“是教育改革与发展的重大举措”。私人投资者，想利用重点大学的牌子招揽学生赚钱，而大学靠出卖大学的牌子换取“坐地分赃”的利益。重点大学决不能做这种降格以求的事，必须尽快与以盈利为目的的“独立学院”脱离关系。
　　
　　让成人教育回归职业教育
　　
　　
　　我国的成人教育不伦不类，招收高考落选的高中生，仍以大专学历教育为目的，成了大学创收的渠道
　　
　　成人教育发源于英国，它是适应英国的产业革命需要而诞生的，已经历了二百多年的历史。英国被誉为“继续教育之乡”，对世界各国的成人教育曾发生了重大的影响。
　　
　　
　　中国的成人教育始于20世纪初，以成人简易识字为对象。近一个世纪，虽然形式不断变化，基本上还是体现了成人的特点。自上世纪80年代初中期开始，各大学相继成立了成人教育学院，但并没以成人为教育对象。实际上是招收高考落选的高中生，仍然以大专学历教育为目的，成了大学创收的渠道，体现的是“文凭至上”。因此，我国的成人教育不伦不类，既干扰了重点大学的职能，又没有履行成人教育真正的职责，这种状况再也不能继续下去了。
　　
　　成人教育的重要性自不待言，但必须进行整顿或调整。具体做法是，把现在大学中的成人教育学院与大学脱钩，通过调整和合并，按地区或省市建立若干所独立的成人职业学院或成人继续教育学院。这类学院不能担负普通大学学历教育，只能进行职业或职业更新再培训的教育。这绝非普通大学的教师所能胜任，设置职业性的专业，要由具有真正职业专长的内行担任教师，真正体现职业教育或继续教育的特点。
　　
　　停止大学办分校
　　
　　办分校，往往是商业炒作，对分校所在地，是拉大旗作虎皮；对分校举办者，是为了丰厚的利益
　　
　　
　　1960年代，在备战的形势下，不少大学都办了分校，实践证明都是不成功的。虽然国外某些大学也有分校，但它们都完全独立，如美国加州大学的各分校。
　　
　　自21世纪初，随着高等教育的大发展，一些大学又办起了跨地区的分校，有的甚至从东北办到了东南沿海。更有甚者，连北京的某名牌大学的附属中学，也在全国各地办起了多所分校。实际上，这些做法都是商业炒作行为，对分校所在地，是拉大旗作虎皮；对分校举办者，是为了丰厚的利益。例如，珠海市与某大学签订了一个协议，提供五千多亩土地无偿地给该校使用，大学就可以利用这些土地招生赚钱。这种做法就是变相的教育产业化，一定要制止。
　　
　　整顿大学的科技开发园和研究院
　　
　　有些大学把建科技园当作圈地的手段，试问：你有多少科研成果，有多大的技术力量，居然能办三个、五个科技园
　　
　　重点大学为了使科技成果转化为产业，试办一个科技开发园是必要的，但决不能多，多则必滥。有些大学把建科技园当作圈地的手段，试问：你有多少科研成果，有多大的技术力量，居然能办三个、五个科技园？如果不是做秀，就是有意浮夸，浪费国家资源是犯罪行为。
　　
　　有的大学到处建立研究院，在全国建七八个。顾名思义，研究院是从事科学研究的机构，要有研究实验室，配备高素质的研究人员，承担和完成一定的研究任务。现在某些大学在各地建立的研究院是什么货色？据我所知，是依托各地的校友会挂个研究院的牌子，基本上是培训和卖文凭赚钱，或者就是学校的接待站。这种做法，不仅玷污了研究院的名声，而且助长某些人用不正当的手段谋取利益。
　　
　　实行教授定编制
　　
　　在坊间流传许多贬斥教授的笑话，什么“菜教授”、“水博导”，甚至一元钱买几个教授的戏言
　　
　　目前，大学教师队伍主要存在两个问题：一是近亲繁殖。不少大学存在三代或四代同堂的情况，严重妨碍了教师之间民主、平等讨论和争鸣学术问题的风气，窒息了创造精神；二是教授职称评定严重失范，致使不少教授名实不符。在1950年代，大学中的教授多是博学多识的学者，无论是人文或是自然科学的教授，掌握多门外语，通晓诗词歌赋，有的甚至具有琴棋书画的专长。他们备受人们的尊重，成为学生们的楷模。可是，现在大多数教授，学历不全，知识面狭窄，治学不严，人文素质低下，丧失了对学生的魅力。
　　
　　造成这种局面的原因有二：一是为数不少的人，只求表面上的学历、学位、衔头，不下真功夫做学问，落得了“名高实秕糠”的结果。二是大学之间相互攀比，看谁的教授多、博导多，只追求数量，导致不少人滥竽充数。在坊间流传许多贬斥教授的笑话，什么“菜教授”、“水博导”，甚至一元钱买几个教授的戏言。这方面，那些拥有教授和博导资格评审权的重点大学，更显得浮躁和浮夸，没有起到好的示范作用。
　　
　　有鉴于此，必须对教师队伍进行整顿，实行首席教授制或定编制，不允许无限量地晋升教授。近传闻，教育部准备取消教授职称，实行教师13等级制。这并不能解决滥竽充数的问题，只不过是以级别代替职称而已。同时，教授职称已是国际通行的做法，取消教授职称不利于国际交流。在1950年代，大学里的一级或二级教授是“稀有元素”，可是现在某些大学的正副书记和正副校长一二十号人都是一级或二级教授了，有的甚至是一天书也没教过的职业政工干部，官本位竟然到了如此严重的地步！
　　
　　
　　砍掉三分之二的大学出版社和学报，剽窃抄袭见光死！
　　
　　中国大学众多的出版社和学报成了“学术垃圾的生产地”，应当砍掉三分之二的大学出版社和学报
　　
　　近年来，几乎每个重点大学都发生过教授剽窃、抄袭事件，其中有校长、院士、院长、博士生导师、教授、博士等。多数大学做出了严肃的处理，但也有的大学不了了之，采取了姑息养奸的态度。有个别的大学，明明存在教授剽窃问题，不仅不处理，反而借助媒体吹嘘“对学术不端零容忍”。
　　
　　虽然公开学术造假是个别的，但学风浮躁和浮夸却很普遍，至于“假项目”、“假论证”、“造假论文”、答辩走过场更常见了。我国的学术论文连年攀升，据说已超过德国和日本居世界第二位了，但有多少原创性的成果？为什么我国至今没人获得诺贝尔奖？为什么所有一级学科的世界大奖也仍然还是零呢？现在几乎每个大学都有出版社和学报，任何人都可以出书，有多少有价值？有人批评说，中国大学众多的出版社和学报成了“学术垃圾的生产地”。因此，应当砍掉三分之二的大学出版社和学报，这有利树立严谨的学风，以提高大学的学术水平。
　　
　　整顿大少爷作风，严查大学财务支出
　　
　　大少爷作风流行，谁都配车，装修一味向公司老板看齐，可是工作作风和办事效率却大大地下降了
　　
　　我国大学2500亿的债务是怎样造成的？不客气地说，就是由贪大求全、追赶时髦和大建楼堂馆所造成，铺张浪费也是重要原因，只是大学当局不愿承认。一些大学，建五星宾馆、豪华校门、观光电梯等，被媒体逐一曝光。原有的楼房可以使用，也要建新的，一些系科本可以共用一栋楼房，非要单独建大楼，地下停车场、娱乐设施还一应俱全。不仅副部级的书记、校长配专车，而且副书记、副校长、校长助理也配了专车，甚至连已退休的副部级的书记、校长仍然配专车，一些部处长明不配暗配，公车私用是普遍的现象。现在，不仅校级干部有豪华的办公室，而且处长、科长的办公室也装修得富丽堂皇，一味向公司的老板看齐。虽然办公条件大上档次，可是工作作风和办事效率却大大地下降了。
　　
　　为了遏制大学的铺张浪费现象，应当制定相关的法规，对大学的拨款、经费开支、建设项目、享受的待遇等进行严格监督，对违章者应追究其责任。
　　
　　整顿高等教育绝非以上十个方面，但这些是最主要的，抓住了这些方面，就可以提纲挈领地带动各方面的整顿。要巩固和提高我国高等教育水准，必须发扬大无畏的精神，排除万难，把整顿工作进行到底！
　　
　　来源：南方周末]]> 2009-3-5 14:18:00(0) <![CDATA[童伟华：法律与宽容]]> 龙山拓荒者 2008-12-26星期五(Friday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=16115089&idWriter=0&Key=0 　　引言
　　第一章　法家之法
　　第二章　大道自然
　　第三章　春秋大义
　　第四章　儒之正者
　　第五章　法律变异
　　第六章　文字有罪
　　第七章　原儒原法
　　第八章　死刑话题
　　第九章　重刑之辩
　　第十章　刑政之变
　　

]]> 2008-12-26 13:25:00(1) <![CDATA[当法律遇见爱]]> 龙山拓荒者 2008-12-13星期六(Saturday)阴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=16009874&idWriter=0&Key=0 　　目录
　　导论爱与法律
　　第一章以爱为名的审判
　　第二章当爱遭遇放逐
　　第三章统治者和臣民的政治心理
　　第四章人类，只是“渺小的生灵”
　　第五章疯狂的审判
　　第六章葛洛斯忒家族的小插曲
　　第七章男欢女爱岂是罪
　　第八章死亡
　　尾声《李尔王》与法律研究
　　
　　作者
　　保罗·卡恩(Paul W.Kahn)，耶鲁大学法学院Robert W.Winner“法律与人文”教授，耶鲁国际人权研究中心主任。卡恩教授研究领域为宪法理论、国际法及法哲学。

]]> 2008-12-13 21:40:00(0) <![CDATA[许章润：经典：文本及其解读——关于阅读法学经典的五]]> 龙山拓荒者 2008-12-1星期一(Monday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15913017&idWriter=0&Key=0 　　经典：文本及其解读*——关于阅读法学经典的五重进境
　　
　　注：转载于法律博客网
　　
　　我从没受过史学训练，研究领域亦非法律史，更不是中国法制史。所以，来给研修中国法制史和西方法律史的同学们讲授这方面的专题，先天不合格。
　　
　　主持人说我可以随便讲什么。我颇费踌躇。想了想，觉得有一个话题可能是我们共同关心，也同样感兴趣的。这个话题不是别的，就是对于所谓“经典”的研读。无论你学什么专业，法制史还是其他部门法学，按照学术训练的常规和知识增长的一般流程，在修读硕士、博士学位阶段，尤其是在博士生阶段，除了各自领域的专业文献，对于已有定评的经典著作，我们都是需要阅读，也是必须阅读的。是否修读过这些经典，是该种学位本身是否具有此等学术含量的标尺之一。凡此人类智慧，呈现为既有的知识、理论和思想文本，我们于人生的此一阶段集中精力来解读和把玩，是我们未来学术发展的基础，而成为我们个人学思发育、理论成长的出发点。我想，不管是学习法学的哪一个门类，抑或学习法学之外的其他人文、社会学科，这一条总是共同的。所以我跟主持人商量，是不是可以就阅读法学经典著作的体会做些交流。
　　
　　正是基于这一契机，使我今天庶几乎敢于站立于此，来面对诸位法律史专业同学的眼光与期待。正好，连续几个学期以来我给清华的法理学研究生开设“西方法哲学”课程，其实就是一起阅读十到十五部左右，法学史上得被称为经典的、久有定评的名著。有的整部通读，有的选读部分章节，旨在搜索其问题意识，探讨其讨论问题的门径和进路，温习其学说和思想，赏析其意义与风格。在此，我将自己的作业给同学们作个交代，算是我齿德稍长，在各位学弟学妹面前铺陈读书心史。不过，需要说明的是，此番剖析，非如那些已然学有所成——不管是大成还是小成——的先生们之夫子自道，现身说法。区区属于学无所成一流，因此只能算是师兄来给学弟学妹们上辅导课。
　　
　　总括而言，对于经典的解读，大致需要做五件事，换言之，至少需经历以下五种进境：文本解读、语境分析、意义阐释、风格赏析和谱系定位。这便是我今天想给大家介绍的要点。下面结合一些阅读过的作品，一一作出说明。
　　
　　一、文本解读
　　
　　我们在阅读一部学术著作的时候，不管是“经典”还是非“经典”，尤其是我们在阅读一部允为“经典”的著作之时，都会遇到一个问题，即以一种什么样的姿态——知识姿态和心情，以怎样的一种视角，并且循沿一种怎样的进路来掌握其基本思路和结构，它的文本及其所内含的作者那个时代的问题意识，作者本人作为时代的触须与所在文明的传声筒，他所要表达的意蕴。“读书必先识字”，通过对它的涵义、背景、风格和意义的逐一解读，我们庶几乎可以臻达目的。从我个人的体会来讲，读一本书，比如这位同学正在读的这册萨维尼的《论立法与法学的当代使命》，旁边那位同学正在读的“美国法律文库”中的一本著作，我想，同学们，我们所要做的可能就是这样五件事。
　　
　　是的，一卷在手，首先进入眼帘的是一个文本，一个在我们之前一百年、一千年甚或两千年，作者用心血凝铸而成，以他自己所在的文化的那种语言作为表意工具而呈现出来的文本。这个文本当然是一个意义的载体，一个意义的系统。它背后所呈现的不仅是知识史，而且是理论的增长，同时是思想的某一个环节，可能是一个作为思想个案的、具有典型意义的某一种焦虑及其风格的展现。所以，我们所要做的第一件事就是“解读文本”。
　　
　　诸位学弟学妹可能会说，你废话半天，讲了一个“文本解读”“解读文本”，谁不知道“文本解读”“解读文本”啊？我们从小学开始读书，难道天天不都是在进行“文本解读”吗？一字一句，念下来，不行再念一遍，理解其含义，推敲其用意，体贴其心意，缕述其命意，最后还可能发现其言外之意，——“我”自己所理解而叠加上去的不明之言，无言之意。而基本动机和总的目的，还是想追寻其原本固有的真实涵义，一种“客观的”作者本人的“说法”。因此，一卷在手，从头读到尾，从尾读到头，首当掌握其结构，包括以“章节”为帜的形式结构和以内在关联为缘的内容结构；其次，明白其问题意识以及作者是如何回答问题的，包括其主张和陈述自己主张的进路；然后，获悉其基本命题，该书之主要理论和思想，从而在脑海中建立起关于本书的一个总体意象。
　　
　　诸位，今天我们说“解读”文本，自然即包涵这一层工夫在内，也是一种老老实实的死工夫，而成为蕴育未来学术生长的基本功夫。抛开诠释学上的种种术语，什么“原始文本”“叠加文本”，“前见”“后见”，“存在”“缘在”之类，所谓“解读”文本，平实视之，当然即是这般作业。通常大家不会按照诠释学的套路来读书来解经，正像不会先学语法，再按照语法来组织文字。那是学院专家的精细活儿，对于少数人或许是没有意义后的意义。不过，既然读书甚至治学，那这就是人人必做的作业。我还想多说一句，即我们作为法科的学徒，在接受前人经典的时候多数不免会选取一种知识姿态，功用的抑或审美的，批评的还是崇羡的，作为个中问题之人满怀焦虑，或者置身事外一意赏析，一种自己并不自觉的对待文本的心情与态度，而它恰恰会影响到我们对于其“含义”、“用意”、“心意”、“命意”以及“言外之意”的感知和感受，好恶或者迎拒。
　　
　　汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》
　　
　　我下面举几个例子，来给大家做一个例范。我相信很多同学都在读汉斯·凯尔森，或者早已读过，不时温习。凯尔森是现代分析实证主义法学一脉的经典作家，一方面由于其标榜“纯粹”法学，而被人“解读”引申出“恶法亦法”，时见恶詈，以至被视为自由主义的对立面；另一方面，公允而论，他的的确确属于一介自由主义的法学家，其与卡尔·施密特的论战，在在彰显出这一思想倾向。要不然，他也用不着人到中年，流离失所，躲到北美，委委曲曲地谋一份教书的差事。其将公平、正义等等价值论域悬置，追求的是对于法律进行纯然规则的解释，就规范说规范，而非对于价值之为法律的灵魂视而不见。因此，只是悬而不论，所谓“悬置”，而非否定或者抵制。总之，作为一起思想个案，每一个研究现代法学，尤其是西方现代法律思想的学者，都不能回避阅读凯尔森，绕不过去这座桥。
　　
　　凯尔森的《纯粹法学》上世纪三十年代就译成了中文刊行，《法与国家的一般理论》和《共产主义的法律理论》中译本也早已出版，亦颇流行。译本字斟句酌，颇为信达，是王名扬、沈宗灵两位先生对于汉语法学的贡献。我和舒国滢教授主编的“西方法哲学文库”收录有凯翁另一著作的译本，年底或可问世。以《法与国家的一般理论》这部著作为例，我们拿到这本书以后，如书名所示，发现它在结构上的重要特征在于分为法的理论和国家理论两大部分。而“法论”中又分为静态法和动态法两部分，自“静态法”到“动态法”，逶迤而下，步步为营，层层贯通。对于法的概念、标准、规范的解析，“就事论事”，标榜不涉价值，道地的“分析法学”套路；将这些概念、标准和规范向外延伸，推广到国家与国家之间的法，即所谓国际法的领域，表明凯氏对于自己法的概念的广延效力的自信，同时也是作者有意求得体系上的周延。
　　
　　其间有一个过渡，即民族国家。这是现代社会每一政治公民、每一政治共同体都无法回避的，竖立于我们上方的法律屋顶和政治屋顶。这个文本告诉我们，立法－制宪权需要有一个主体，民主政治同样指向一个主体，乃至于法律解释也需要一个主体。这一主体不是别的，就是我们常说的政治国家——与公民社会相对应的政治国家，或者在相对于朝代国家、城邦国家和帝国的语境中，所谓的现代民族国家。——从西方主流意义的普适的现代性正面而言，即以共和宪政立基的现代民族国家。所以，现代民族国家在凯尔森的语境里不仅仅是法律拟制出来的实体，同时它是一切法律最后得以从理念形态进入“法在行动中”、实现法的效能的真正的主体，也是国际法视域中合法性的最高代表。也许，它也是后来被哈贝马斯渲染为“媒介”的那种组织。而这一切，均出入于法的规范及其等级这一命题。——这是本书的基本义理结构，也是它的问题意识。
　　
　　那么，凯尔森是如何展开这一论述的呢？同学们读了这本书，一定清楚，作为开宗立派的大法学家，凯尔森自然要对法的概念作出完整而清晰的解答，以此作为逻辑起点，逐步展开自己的体系。所以，本书起自法的概念，逐渐推延至核心概念——法律规范。很有意思的是，凯尔森是从厘别“法与正义”的关系入手来解答法的概念的，认定“法的科学必须同正义的哲学明确区分开”。——请注意，作者于此使用“科学”与“哲学”两词来分别状述法学与哲学。由此，他逐步推导出自己的法律概念，即法律是人的行为的秩序，是一种规则体系，并经此网罗，而成为秩序本身。既然如此，其效力如何呢？随后作者以整整十章的篇幅，逐一解答由此衍生的各个论题，而无一不是围绕法律是有效力的规则体系，法律规范乃是有等级的秩序这一核心命题展开。也就因此，顺理成章的，法律与国家的关系引申出来了，国家的组成及其形式，以及国内法与国际法的关系问题，一一按序出场，并依法律规范的基本命题解决。
　　
　　我们读十九世纪到二十世纪初，甚至一直到二十世纪八十年代，冷战结束之前这一时间段西方法学家们的著作时，会发现一个共同现象，即一定要将法的概念从规范、命令或者某一种超越体，引申、落实或者上升为国家之间的法律，即牵引到国际法的论域，国家作为国家之间的法律的主体和国家作为主权者意义上的主体，它与法律的关系，等等。否则，其学说的解说力不彰，亦难周全。
　　
　　这是为什么呢？
　　
　　如果说在十八、十九世纪时多数地域的民族国家还没有形成，因而这个时候法学家们所要构造的法的意象是一个现代主权国家意象之中的法律实体，即民族国家的法，那么，到十九世纪末二十世纪初，这个时候再研究国家与法的关系，其所展现的实际上便是利用现代法的理性来驯化国家的命题。例如，哈特《法的概念》中的最后一章是国际法，重复的是十九世纪的命题，即民族国家之为一个法律意象，以及用法律的理性来驯化人为的制度，防止制度作恶，防止作为制度集大成的民族国家在现代民主自由共和体制下可能会蜕变为它的本意的敌人的矛盾性。这就像今天的法学家和一些哲学家，如哈贝马斯，探讨国际法时更多考问的是后民族国家时代的地缘政治整合命题一样。
　　
　　康德：《法的形而上学原理》
　　
　　听说今天在座的还有不少学习宪政和法理学的师弟师妹，诸位一定读过康德的《法的形而上学原理》。如果你没有读过这本书就拿到了法理学或宪法学的博士或者硕士学位，我想你是有所欠缺的。为什么？因为就像中国学习法学的人都没有到人民大学法学院来朝拜过，我想是不合格的，对不对？这是玩笑，只是想说明康德对于后来人的不可回避性。汉语文明的知识分子绕不过德意志的康德，既不只是文明交融的理想驱动，亦非仅为全球化时代的互动，而实有甚深之文明被动存焉，这是题外话，暂且不表。
　　
　　大家阅读康德晚年的这本著作，一定会发现，他除了在最后描述的普遍的人类之法、世界政府等等永久和平景象之外，通篇回答的就是法为何物这样一个康德式理解。我们看到这个文本呈现的是典型的康德式论述，一种纲领性的，因而略显初略而仓促的陈述。简而言之，康德对于法律究竟是什么这一命题，其回答方式不是历史实证主义的，经由历史考察归纳出法的意象；也不是所谓分析实证主义的，经由对于规则的条分缕析阐释规范的内涵。这是法学专家的惯常章法，康德要是这么做，就太小儿科了。当然，哥尼斯堡老人更不是如同我们今人一般经由引用、分梳张三说、李四说、大百科全书说等等，然后得出“我认为”这样一个概念。
　　
　　我们可以看到，开宗立派的人类思想大家以既有的研究为基础，早已将背景剔除，单刀直入，径直安排世界秩序，从人世生活的固有条理中得出法律究竟是什么的结论，然后以此作为前提往下引申，以释证和发挥法的概念。你要反驳他，朋友，可以！但是你要从头反驳。从何时何处开始反驳？以康德而言，即须从他第一步著作开始反驳，而前提则是先要消化“三大批判”。这也就是说，如我辈一般常人终其一生，皓首穷经，理解尚且不遑，况乎反驳？所以一定是上智之人，专门的研究家，庶乎能够，也才敢于反驳。
　　
　　那么，康德是如何将此运思和论式呈现出来的呢？首先，《法的形而上学原理》的一个基本预设是法律及其治下的人类存在于，并且仅只存在于文明状态，其之相对于自然 / 社会状态，既是个体二元性的由来，也是一切关于法律的阐释的基本场景。人之所以为人，并非因为是社会的存在，而是因为是文明的存在，所以在文明状态之下才有“人”及其法律。换言之，法律是一种文明状态，而非社会状态。因此，法权是自由律，而非自然律。世界秩序不外乎自然的世界与自由的世界，相应地以自然法则和自由法则来框含，来归置并进而规制。法律所关注的仅仅是自由问题，亦即法律是一种自由法则。由此，法律是一种关于道德主体在自由的境界下，以自己的能动性呈现为一种实践主体，展现其实践智慧，最后将道德理念贯穿于实践的这样一个自由过程。这中间牵扯到法律的立法与伦理的立法，绝对命令与技术性命令，实在的权利与获得的权利等等关系的分梳。在进行了这些基础性铺垫之后，康德以“私权－私法”和“公权－公法”两大部分，具体落实上述命意。简扼而言，其文本的基本思路如此，“义理结构”如此。同学们，你去反驳他吧，那得从研读“三大批判”开始啊。
　　
　　萨维尼：《论立法与法学的当代使命》
　　
　　所以，诸位做“文本解读”要练这样一个基本功。比如对于这本《论立法与法学的当代使命》的解读，初略一瞥，似乎萨维尼给我们呈现出来的是一个前后并不连贯的文本。而通篇所要讲述的是在应然的意义上，法律能够促进并且将会促进国家的政治统一；国家政治统一之时，也就是国家作为法律共同体呈现之时。但是，此种过程本身即为一种历史积累的长时段，而且以历史积累为前提，否则欲速不达，甚至反而摧毁民族国家的政治基础。在萨维尼看来，当其时，通过法典化来实现国族范围内的法律统一，其结果可能是恰恰延缓了民族国家的政治统一过程。恰当的做法不是求助即刻的立法，一种人为的举措，而是不避琐屑，为此立法预作铺垫，即促使社会转型，转到那一刻，法律自然呼之即出。这就是该书的基本命题和问题意识。换言之，从具体专业角度看，将“应否法典化”转化为“法典化的前提为何”，是萨翁展开论战的基本策略。
　　
　　 “法典化的前提为何”？为了回答这一问题，萨维尼首先揭示了十九世纪初期德国社会面临的主要问题。由于存在着这样一个主要问题，必须要回答能不能以法律来加以解决，为了回答能不能用法律予以解决，所以要回过头来看，法律究竟为何？因此，“实在法的起源”这一看似旁伸歧出的章节，恰恰是一种论述技巧的表现，也是一种釜底抽薪，使对手无法立足的深谋远虑。正如顺此而下，既然法律是这样一种东西，即所谓的民族精神在历史过程中积淀而成的实在，所谓历史是本体，法律不过是现象，那么，“制定法”和“法律汇编”之为两种不同的法律呈现形式，乃是需要加以说明的对象，遂联绵构成后续章节。我体会，这是在解决了“法律为何？自何处而来”这一本体论和发生论问题之后，萨翁进一步从法律形式和法律技术视角，对于基本命题的强化论述，而引申出罗马法、德国既有的法律传统以及三部新近出台的法典的问题。循由此径，萨翁遂进一步回答为什么现有的三个国家所呈现出来的法律图景，即法国、奥地利和他当时所在的普鲁士的法典化现象，与论敌所宣称的并不一致？通过对于这三部法典的解析，证明法典化虽然应时所需，却非时所宜，更非彼时彼地的时代所能应承的。
　　
　　顺此思路，萨翁进一步回答如果一国尚无法典，我们应当和能够做什么；如果一国已有法典，又应当和能够做什么。此处的“法典”当然是指经由人为理性编织的制定法，而非作为民族精神展示、自然成型的法律形态，所以“我们”才有用武之地。由此步步设问，层层应答，阐述自己的主张，得出自己的结论。
　　
　　同学们，经此分析我们可以看出，该书实际上并非前后不连贯，相反，它是一部首尾呼应、连贯一气的篇章，也是一部极有论述技巧、小心操弄法典化修辞的辩讦作品，同时，是一部将历史追问、价值关怀与法律理性、现实考虑融贯一体的佳构。经此安排，藉此结构，在历史与现实的交贯之中，于法典之有无的设问里头，在祖国与世界的互动大局背景下，展现基本问题意识，慨然回答了法典化究竟能否促进民族国家的政治统一这一时代发出的急迫考问。套用一句老话，可以说本书的结构井然，论述层次分明，而无一不紧扣基本论题展开。
　　
　　以上种种，就是我要和诸位探讨的阅读经典的第一重进境。
　　
　　二、语境分析
　　
　　我们接着要问一个问题，为什么凯尔森、康德、萨维尼的文本呈现出这样一种结构？即为什么它们将自己的问题意识定位在此，从而各自提出自己的基本命题，并选择了各自的解释进路？其深层的背景是什么？哪些因素促使他们凝思运笔，将使命化为学思，学思呈诸字纸？等等，等等。这时我们要引入一个概念，即阅读经典的第二重进境，——对经典著作进行“语境分析”。
　　
　　通常我们在研习一部作品的时候要考问其“时代背景”或“社会背景”。大家看看过去郭沫若、范文澜、蔡美彪先生他们编的中国通史，陈述某朝某代，肯定首先是说生产力如何、生产关系如何、农民起义怎么样、是不是实行了与民休息的政策等等，然后再来论述经济、政治、军事、法律等等“制度”，乃至于文学、诗歌等等“意识形态”。我们看今日中国法制史的著述也大多如此，教材更是这样，等因奉此，逐一排比。比如，先排比某朝某代初期的社会“形势”，信奉的是黄老哲学还是儒家义理，然后据此解释为什么统治者会这样来立法，这样来司法，等等。意识形态建构的历史叙事就这样遮蔽甚至取代了充满偶然性的人事与人世，而将典章文物径述为某种铁律支配下的现象。——一种典型的事后“重构”。
　　
　　凡此种种，与我们所讲的诠释学意义上的文本语境不完全相同。“语境”不仅意指文本上下文之间的结构，也不只是通常意义上的时代背景。“语境”更多地解释的是文本所由产生的那个特定的历史场景，包括该特定著作在知识、理论和思想脉络中的特定时空场景。一言以蔽之，文本所由产生的此一文本或彼一文本的特定的来由和缘故：历史的还是自然的，描述的抑或建构的，等等；文本作者在此一知识史的纵横链条上，此一思想史的纵横脉络中，他处于哪一时刻，哪一地方——时刻和地方会告诉我们彼时彼地的问题何在，风尚如何，纾解焦虑的特定致思方式。当我们说语境分析的时候，主要讲的就是这些东西。作为法学著作的经典，我们讲的语境分析可能主要的也就是指涉这些。我给同学们举个例子。
　　
　　德沃金：《法律帝国》
　　
　　诸位同学想必读过德沃金的《法律帝国》。德沃金先生虽然出版有多本著作，但是从学院型的法学立场观之，真正构成德先生思想枢纽的，乃是这一部壮年命笔的力作。此前的《认真对待人权》和后来的著作，不过是对于这部著作引发的或者潜藏于此的诸多命题的政治哲学和人权哲学的阐发。德沃金的《法律帝国》这一文本，它潜藏的“语境”是什么呢？换言之，是何种内外因素合力作用，经由作者大脑发酵，孕就其问题意识，而集体推出了这一文本。诸位同学，我们可以看到一个非常有意思的现象，普通法世界里的大部分的法学著作，或者也可以说是绝大多数的法学写作，基本上是以一种主体“我”的姿态，来审视作为“我”的对立面的客体的法律及其制度安排，据此来回答法律从何而来、为何如此、应当怎样、将会怎样，等等。构成德沃金这一文本的语境的一大特征，乃是将“我”前置为赫克勒斯（希腊神话中的大力神），直接天天打理案件的法官——一个孤独的英雄。作为当事者，他参与了法律的运作，甚至就是立法者本身，并据此来昭示法律为何。我们可以看出，德翁于此采取的是内在的而非外在的视角这样一种叙事姿态。此种德沃金的“内在视角”，即其叙事姿态。
　　
　　那么，他是如何展开这一视角，践履这一姿态的呢？如同前述凯尔森、康德的法律哲学著作，这本书所要回答的问题同样是法律究竟是什么？法律从何而来？为什么此种规则而非彼种规则得被称为法律？法律应当如何、可能如何等等这样一些所谓的法律发生论和本体论性质的“元问题”。简而言之，他首先肯认普通法语境下的司法过程即法律的创造过程。所谓“法官说什么，法律也就常常变成了什么”，即此之谓。而法官为了说出法律“是”什么，而非“应”是什么，基本图景乃是经由诉讼查明事实和规则，因而，影响诉讼及其判决的因素主要包括三类：一是事实问题，二是法律问题，三是围绕着事实和法律问题展开的公平、正义等道义因素，以及对于法律的解释的“忠实”或者“忠诚”问题。事实问题不是法庭所要解决的，法庭所要解决的是“法律问题”。
　　
　　所谓法律问题包括两个子项：法律命题和法律依据。法律命题所要回答的是具体案件中关于是与非、对与错、正义还是非正义、公平还是不公平，关于此一规则或者先例是否具有合法性等等具体的判准，并且围绕这些具体问题进行论证。在德沃金看来，以前的都是“经验主义”的论证，而他本人提出的则是所谓“理论性论证”，即从人类的普遍理性，一般的公平正义观念，特定文化和地域的人们对于普遍正义和一般道义的理解，法律原则、规则之间的关系等等因素入手来展开论述。总之，是“法律释意社群”所惯习的深层次专业性运思。所以，我们可以看出，德沃金的进路是：第一，确立对象——理论性争论或者论证；第二，明确目的——建立一种关于法律的正当性依据的理论；第三，选择方法——内在的、参与者的立场，经由提供判决理据而服务于确定的目的。
　　
　　为什么他要采取这一姿态？这一姿态是基于何种问题产生的呢？我们刚才讲的是文本内的语境，而文本之外的知识史、社会史、思想史、法律史等等因素是什么呢？我们今天学习法律，言则英美，举例必然普通法如何。之所以如此，是因为普通法系国家的整体实力超强，俨然世界霸主，所以我们没有学习以前已经先有一个印象：普通法一定是一种非常高级形态的法律，不仅事实与规则严丝合缝，而且条理井然，规则之治将一切打理停当。实际上，在学习过程中我们也是被这样教导的。可是，我想给诸位说的一点是，实际上直到十九世纪末乃至二十世纪初，普通法呈现出来的是一幅法律的“丛林景象”。这样一种以判例作为规则生成的机制，以法庭作为法律成长的主要场所，以法官作为主要的立法者，以律师作为法律释意社群中的主要成员的法律体系和法律成长途径，在很长时间内是“杂乱无章”的，所以霍姆斯大法官才会如此崇羡德意志的法制和法学，特别是历史法学。后者提供了一幅序列井然，由概念金字塔为“干细胞”的法制图景，欹欤盛哉！
　　
　　在“布朗大学1897年开学典礼演讲”中，老法曹不禁喟然：
　　
　　愚起步伊始，人们所渴求的照引路途的航图和光火，一切几乎悉归阙如。大家恍然于身陷枝蔓与烦琐，如坠五里雾中，无以措手足——它像黑霭沉沉的冰夜，没有鲜花，没有春意，毫无乐趣。[i]
　　
　　换言之，老人家夫子自道，以过来人的切身体会畅谈美国的普通法的发展：当我学习法律的时候，一切都是这样乱糟糟的，迷茫得很，所以我们要花很多时间来篱清法律丛林的图景，问路找路，劳心劳力，最后忽然曙光在前，啊！……，这就是法律！等等。
　　
　　诸位同学，普通法传统之所以强调法官、律师的实践性作用，强调法律的生命，如名人名言所谓，是经验而非逻辑，为什么法学院的毕业生非要去律师事务所做学徒等等，是因为非如此摸爬滚打、不这样具体办案，就搞不清楚究竟法律在哪里，什么是法律。而大陆法系国家的系统传授教学方式，实际上是将普通法体系中的学徒过程压缩。所以，过去普通法理论的阐释者都是从外在视角强调我们怎么样才能进入法律世界，我们如何通过逐案逐案的积累这种实践智慧来获得对于普通法整体图景的掌握。
　　
　　德沃金并不排斥循沿此种途径获取法律，但是在他看来，采取内在的视角的叙事姿态，你能很快地抓住普通法生成和成长的枢纽所在，即一切普通法的生成和生长是经由法庭关于法律的理论性争论而来的，而不是其他的诸如推理或技术性的考量。因为不管是推理还是技术性考量，都不过是理论性争论的工具。再向外推一层，我们可以看到，他这里并涵蕴有对于批判法学的解构主义立场的回应。他不是在批判法学或自由法学的语境里面来解构普通法的法律图景，而是通过进一步的深入来建构普通法的图景，并且通过说明普通法能够被建构的内在机制来回应前面所说的解构思潮。再往外推一层，大家可能会说，资本主义发展到后工业社会了，信息社会即将到来，现代性发展出又一波，呈现为后现代性或者“现代之后”；解构啦；人生活在荒原之上，显得轻飘飘的啦；对自由主义的高扬却导致个人的无足轻重啦；所谓满足你的一切欲望，煽起你的种种渴望，挑逗起你的重重奢望，最后让你彻底绝望啦，等等，类皆如此。同学们，这是什么？这是对语境分析之语境的波纹状外衍。
　　
　　所以从文本内在的上下文，到知识史的这种中间层，再到最外层，层层外推，一环扣一环，呈现出文本的问题意识及其解决进路所以产生的种种内外缘由，动机和目的，等等，即“语境”之谓也。如果一开始就说，啊，二次大战以后，鉴于希特勒法西斯和日本军国主义在世界范围内的滥杀无辜、糟蹋民主，有识之士感到问题很严重，这个时候他们开始思考法律和道德的关系，推动自然法学复兴啊，否则的话人会变为禽兽啊，等等！同学们，这些话说了等于没说。谁不知道呀！这些话都没有错，可是问题在于这些话有“语境”的意义吗？都没搔着痒处。所谓“精言一克，胜过废话一顿”，用在此处，亦称恰切！
　　
　　三、意义阐释
　　
　　分析了语境以后，对于经典著作的阅读还没有完成。到此一步只能说是半拉子，只能说只读了一层，还没有真正融通，尚须再上一层，更进一境。当然，一般情况下非以专业研究为目的，读书至此，即称圆满。但若真是读书人，破了这一关后，自然还会不自禁往前追究，如朱子所说，“才过得险处了，见一条平坦路，便自欢喜行将去矣！”[ii]
　　
　　的确，在分析了文本和语境以后，不免会问它果真孕育于这一语境吗？倘若真是基于此一语境，那么，它透露出作者怎样的命意？我们从此意义中又能获得什么意义？所以，读书的第三重进境乃是基于文本和语境分析，进而阐释其意义——固有的意义与接受者赋予的意义，文本明示的意义与读者阅读过程中触发、引申的意义，不言之言和微言大义，等等。只不过这不是“平坦路”，而是又一“险处”。
　　
　　汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》
　　
　　依然以凯尔森氏《法与国家的一般理论》为例，给大家提供一个解释。对它的意义阐释即有多种层次。你可以说本书的最主要理论命题，也是凯尔森最主要的理论建设，就是所谓的“基础规范”。然而，我们却发现凯尔森所说的“基础规范”必得追寻至一个早先的立宪，由此，“纯粹”法学终究“陷入了唯心主义的泥潭”。像很多对于社会契约论的质问一样，哪里存在这样一种早先的“立宪”呢？我们说这是一种意义阐释，也未尝不可，只不过有没有意义另当别论。或者说，凯尔森的著作是他自己把自己推向了绝境，因为他同所有他那个时代的作家一样，不管是法学的、政治哲学的还是伦理哲学的，他最后一定要将这样一种命题的因果链推向极端。而极端恰恰是我们无法回答的。只能预设或者建构，而无法描述。
　　
　　大家知道，像许多古代、近代的思想家和法律哲学家一样，当其理论走向深入之时，都会触及到第一推动力的问题，也必须要回答第一推动力的问题。有的作者以自然法理论来解释第一推动力，不管其内核是自然理性、神的理性或者其他。有的人，如爱因斯坦，则将其托付于永恒的和谐，一种横通流贯的不死的秩序，所谓的“斯宾诺沙式的自然”。同学们可能注意到一个人，他的处理亦称巧妙。此人即德国哲学大家费希特。在《自然法权基础》中，费希特开篇就讲自然法的五大定理。其中第一定理就给大家揭示了一个问题，即我们所讲的自然法的定理是“有限的理性存在者”所存在的世界中发生的，也只是在此才具有合法性。在“无限的理性存在者”所存在的世界里，是不存在这样的定理的，或者说“无限的理性存在者”本身是我们“有限的理性存在者”所无法探知的。如果有人非要跟作者辩论这一说法是否合理，他就会说我们描述的是有限理性的存在，即人世间“我们的”活动；超越人世间的无限理性存在，我们最好弃之不论，因为我们无法知道他们是什么样的。我们不知道它是什么样的，我们一定要说它是什么样的，只能说它不是那个样的。——毕竟，神人不可错位，各行其道，而人则须对神保有敬畏。——因此，这不是一个是否“客观”的命题，甚至不是一个是否“合理”的问题。
　　
　　诸位可以看到，费氏的进路是一种有效的将问题悬置，使你避免在终极问题上受到攻击的论证方式。就像中国古代的桐城派讲解文章写法，意谓到了已经将话说绝，无法再予解释的时候，或者受到对方的驳讦而无以正面回答之时，就以一首诗、一句谚语或者一个比喻来做结。如果有人反驳你，你可以说，啊……这个事情嘛是这样的：横看成岭侧成峰，远近高低各不同，不识庐山真面目，因为你我都在此山中啊！或者，哦，这事嘛，诗圣老杜早已有言在先，“江山如有待，花柳自无私”。或者更玄，说“似花还似非花”，“春色三分，二分尘土，一分流水”呀！东坡本富禅思，喜与和尚唱和，此诗更竭尽禅味，一引来，如此这般就把这个问题给取消了，至少，是暂时摆脱了。
　　
　　因此，我们说到凯尔森的时候，对于基础规范可以进行如此意义阐释，但是意义不大，因为这是一个重复过多遍的话。第一个这样说的人是有道理的，第二个这样说的人就没有意义了，第三个再重复就没有意思了。诸位同学，如果一本书真能经得起百年的大浪淘沙，千人传、万人诵，奉为知识、理论和思想领域的人类宝贵遗产，它一定是一个具有内在含量的开放文本，不同时代的人，不同民族的人，不同时代不同观点的人，一定可以通过这个开放文本的解读，将当下的思考注入进去，以满足当下的阐释者及其背后的一群人对于生活的意义的追求。文明的承续和含量的扩大，一定是在阅读者和被阅读的文本这种双向互动的交流中间得以实现，得以升华。——可能，碰到极端女权主义者就讲不清了，碰到动不动就告称自己是“正处级”的家伙，就更讲不清了。
　　
　　话题收回来。凯尔森的这本书正是这样一个开放的、具有内在含量的文本。举例而言，除了规范和基础规范范畴、关于命令概念等重复性的命题以外，他在本书中还论述了诸多隐含命题。比方说，恶法亦法，存在即合理这样一个命题；比方说，“单纯的”社会技术及其危害这样一个命题；比方说，他讲的全能主义的世界秩序意识形态，导致“人”在规范中的最终消失这样一个问题。这是我们对他进行“意义阐释”所获得的结论。就好比代议制民主体制不同于民粹主义的政治哲学之处就在于它将精英、贵族和大众三者统一起来，以公众对于代议制代表的有限授权要求他代表公众，同时不妨碍他作为获得授权的代表行使自己的自由意志。
　　
　　此外，还有些引申命题，比方说标榜实证和纯粹却不得不诉诸超验，反化约主义，等等。大家知道，凯尔森说过我们不讨论超验理论的问题，也不谈论道义之类，我们谈论的实然的制定法。实然的制定法所呈现出来的规范讲到最后便要讲到基础规范。这是什么？——标榜实证与纯粹，却不得不诉诸超验，此举难道不是恰恰在颠覆他所标榜的“纯粹法学”的基本命意吗？！——这也是一层“意义”，经由“意义阐释”而获致的“意义”。
　　
　　卡多佐：《司法过程的性质》和《法律的成长》
　　
　　我再给大家举一个例子。我因为没有在中国法制史方面下过专门工夫，所以无法举中国法制史的著作为例，只能举一些外国人的著作，不知道算不算有点儿崇洋媚外，抱歉。比方说，我们举卡多佐的例子。卡多佐不是一个学院里的法学家，他是一个法官，一个每天都得打理冗繁案子的法律实践者。据说，此翁性格比较内向，近于阴郁，具有诗人气质，同时悲天悯人。读他的书，可知此言不虚。他就是这样一个法官。其为“法律实践工作者”，对于人类之恶和超越理性具有深刻的洞察，对于命运的悲剧性具有相当了解和同情，因此我们可以说他是一个批判的现实主义者，现实的理想主义者，一个将法律理想和法律现实融合在一起，呈现出独特的判决风格的了不起的司法者。
　　
　　大家知道卡多佐有一本小书《司法过程的性质》，原是他在耶鲁大学讲座的稿子。如果将此书与德沃金的那本书相比，很有意思。德沃金不是法官但是佯为法官，为立法者代作传声筒，“发惶心曲”；卡多佐就是法官，所以他将内在视角和外在视角全然打破，夫子自道而已。在“意义阐释”的意义上，我们讲一个问题，即“司法过程”究竟是什么？他通篇讲司法过程的性质，可是我们读完了以后倘若不经“意义阐释”，则依然不甚了了。反复阅读以后，综予归纳和钩索，发现他所讲的“司法过程”原来是下述这样一个命意。
　　
　　首先，一言以蔽之，“司法过程”是一个将规则适用于事实，从而对事实作出规则判定的过程，从而可以说是一个适用法律进而创造法律的过程。第二，在卡翁看来，规则本身存在着隐含之意 / 义，因而需要去发现；规范之网中存在着空白或者脱节的地方，因而需要衔接或者填补；规则本身出现逻辑上的不连贯，出现断裂或者扭曲，表现为疑问或者含混，因而需要进行圆融或者淡化处理。职是之故，司法过程是一个发现错误并慎予纠错的过程。第三，他认为上述过程是一个经由阐释判决理据，而宣示什么是真正的法律的过程，因此是发现和宣告规则背后的原则及其关系的过程，是一个对于立法的本来旨意的宣谕的过程。第四，我们为什么说何者得为法律，何者不是法律，如何说这个地方有漏洞或者这个地方出现脱节等等，其解释需要引入“社会利益”这一指标，法官经由考量社会利益才能解决上述问题。也就因此，司法过程遂成为掂量社会利益的过程。从反面来说，也是各种社会利益的较量博弈过程。为此，第四点，也是最后一点，司法过程是一个综合运用社会、历史、哲学和传统等四种方法来掂量社会利益，通过掂量社会利益来阐释判决理由，解释规则的三种情况，最后对于事实作出规则的回应的过程。——这便是“我”经由“意义阐释”对于“司法过程”所索解的结论。
　　
　　如果上说不谬，那么，在卡翁的胸中，在卡多佐的语境里，一个总的意象便是，司法过程就是法律的成长过程，法律的成长过程可谓无味杂陈，意味着法律从何而来？为何而来？往哪里去？应该往哪里去？可能往哪里而去？法官“我”在此能做或者应当做什么？等等。如果我们所获得的意义仅仅到此为止的话，同学们，已经不错了，做一篇博士论文的主干也够了。但是，诸位，前几天我和同学们阅读，不期然发现又有两个引申命题可以“添加”进去，也是我们对此一文本意义阐释的进一步丰富。大家知道历史是一个层累的过程，对于经典的解读同样是一个意义的层累的过程。
　　
　　第一个引申命题：司法过程是对于法律的有限理性的展示过程。对于司法过程上述意义的如此归纳，使我们可以发现卡多佐所讲述的司法过程，同时必然是对于法律及其运动形态（司法程序本身）的有限理性的一个赤裸裸展示过程。法律及其生命形态的程序，以及裹胁进入程序的法官和律师，以致于立法者和法律的研究者，凡此芸芸众生，也正因为属于芸芸众生，均为有限的理性存在者。因为卡多佐不止一次说过，有时候啊，讲不清楚为什么要这样判，此时此刻只能诉诸我的良心和直觉啊！这是什么？在信誓旦旦的法律理性背后，老法官，老司法工作者，如卡多佐者，他深切地告诉我们法律本身的理性的有限性。启蒙时代以还，理性一度被建构得神乎其神。可理性是什么，我们并没有“见”过它。理性是一个预设，一种关于人性的拟制，非科学所能插手竞功。你可以举一千个例子证明它的存在，说这就是理性，我可以举一千零一个例子说这是不理性的，它是不存在的。所谓的后现代，我想，如果是作为一种对于现代的反动而更加准确地对于我们自身进行定位所获得的有限的思想成果之一，那么，就是对于理性的有限性的重新肯认。大家知道，其实在启蒙时代一部分思想家依然肯认理性的有限性，如前所述，像费希特就说了，人是有限理性的存在；上帝！不可知的上帝，才是无限理性的存在。人在那时似乎没有那么狂妄，只是到了后来才开始狂妄起来。狂妄到什么程度？狂妄到比方说“人有多大胆，地有多大产”，比方说“用十年时间建成世界一流大学”啦，还比方气急败坏地划分“阶级阵线”，嚷嚷“要么是敌人，要么是朋友”等等，与“今夜我是美国人”有一拚。这是题外话。
　　
　　第二个引申命题：俗世的真实与绝对的本体之间的紧张。经由解读文本，分析其语境与命意，我们还可以说，卡多佐经由司法所追求的人世间凡人俗务的真实，与他同样也是通过活在司法程序中而体悟到的超越的、绝对的本体之间，存在着永恒的差距。这一差距贯穿整个司法过程。世俗的真实性是我们能够认识的，能够探知到的，而对于永恒的本体，我们只能去体认它、膜拜它、崇仰它、爱戴它，甚至欢喜它，但却永远无法把握它，更不可能利用它。超越的本体具有不死性，同时具有无用性。此时此刻，超越的本体和俗世的真实之间必然出现紧张，而这样的紧张贯穿了卡翁个人的整个思考过程，使得他居然论证起判决的确当性的不确定性之合理性，最后无以为继，只能诉诸直觉和良知这一本根，颇似陆王心学的理路，同样用得着古人的一句“经典”：知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑。
　　
　　诸位，这一个案，或许算得上经由阅读文本，发挥“意义阐释”功夫而追索出“意义”的例证。当然，这是“我”个人的运思结果。正像你“个人”、他“个人”的独特运思，可能会产生相同甚至不同的结果。如果你能对我的看法加以反驳并且反驳有道理的话，这就是你在这个文本的意义上又叠加了一层意义。——意义本身就是层累地形成的。当然，你不要用那些个名头，诸如什么你唯心主义、你形而上学、你自由化，或者你破坏改革开放、保守迂腐等等来反驳我，用北京“侃爷”们的话来说，“这哪儿归哪儿呀？”，对不对？！
　　
　　柏拉图：《法律篇》
　　
　　今天在座的不少人可能都读过柏拉图的《法律篇》。《法律篇》有十二卷，从文本的内在布局来说，基本上可以划分为三大部分：前六卷是一个部分，后两卷是一个部分，中间四卷自属一部分。在这十二卷中，我个人粗略地统计了一下，大概有百多个地方出现了同样的词汇，指称这样一个人物——立法者。多遍仔细研读，我发现柏拉图笔下的“立法者”，因语境不同，其指向完全不一样。智者晚年自理想国形上，转入制度布局的形下，于是大玩纸上治平功夫，找两个人来对谈，预设一个社区即城邦：治国之道无他，如果由我来干，我将如此这般治理。——这就是《法律篇》的由来。
　　
　　在柏拉图《法律篇》的语境里，就像在中国古圣先贤的“三代之上有法，三代之下无法”的语境里面一样，所谓的“法”或者“法律”这时不仅是指实在的法律，更是泛称人间普遍的规范，生活之道，人与自然和谐相处的永恒之道。所以，柏拉图文本里的“立法者”有时候是特定的城邦的具体的立法者，城邦的领袖。例如，他在第一卷中说，喜庆酒宴是重要的习俗，无需立法者的判决。这里指的就是人世间负责订定规则的具体的人。有的时候讲的是虚拟的主体，应然意义上的，应当具备此种品质的制定法律的人。例如，在第三卷中他说，优秀的立法者应当着眼于战争来设计制度，并且应当对于四种美德念兹在兹，预防灵魂的专横这一人心之险象。他还告诉我们人要活得有德性，妇女的智力比男人低等等，这是立法者早已订定的——这话不能讲，这是柏拉图的封建主义啊！——此时此刻，立法者是指冥冥之中的规则的缔造者，或者，一种自然之法。他还进一步说立法者宣示了什么是善和恶，立法者是集善与恶为一身的。此时他说的是什么呢？我想，老先生指谓的怕是永恒之存在，存在之永恒本身吧，烦恼的世界的不死的固有秩序啊！存在之本身啊！大家可以看到，“立法者”在此篇中随语境而步移景换，有如此多层多重的含义。
　　
　　这时候，我们看到一个非常有意思的现象。经过文本解读、语境分析和意义阐释这三步工夫以后，这时我们获得的这本书的内容、意义和意象，当然就是这本书的，又似乎已经不是原来的书了。“原来的”书所具有的文本结构和意义是固有的，是这个作者想告诉我们的，也是这本书所蕴涵着的。可是后来我们发现，有一些人进行阐释，这些阐释是附着于文本的派生意思，我们阅读阐释者和阐释的文本本身，又增加了我们的理解，这个时候我们获得的是第三重的意义。同学们，伟大的作品经过千人传，万人诵，历经大浪淘沙，于永恒不灭的意义传承中养育人心。一部《圣经》养育了小半个地球。在“五四运动”以前，或者在1895年以前，一部《论语》也同样曾经养育了亿万以汉字作为表意系统的芸芸众生的世俗生活和心灵生活，靠的不就是这代代沿承，自由的个体以生命来参悟，经由“解经”所获得的思想原料和心灵阳光吗！
　　
　　至于借助何种“理论”来阐释，搬用哪一种范式来“解经”，已然不是此处我们谈论的话题了，多半是专业研究的花样。譬如，按照“后设史学”的套路来说明梅因的《古代法》，以“东方主义”或者“东方学”来阐释历史法学在世界的流布，或者，运用“后殖民主义”理论来审视盎格尔氏《现代社会中的法》关于“中国法”的论述，等等。去年我在法理学课上布置同学们分析两则真实的案例，作为期末考试。好几位同学借助哈耶克关于规则的“内生”与“外生”原理立论，解释刻下中国经由法律移植以致于“有法不依”的原因，是一个很好的尝试。的确，如果要做专业的高深研究，借用一种理论，有助于“照明”材料，将散落的主题串联起来，但也可能流于生搬硬套。就此刻在下谈论的主题而言，要求的还是先做足材料的功夫，然后再尝试用某种理论“照明”不迟。毕竟，材料是基本的，材料不足，理论也掩饰不住内容的虚空。
　　
　　康德：《法的形而上学原理》
　　
　　这样来解析康德《法的形而上学原理》，我们可以看到下述三项主要意义，不可忽视：
　　
　　首先，康德对于人类理性的肯认，为现代法治奠定了秩序 / 基础。因为哥尼斯堡智者肯认人自身作为一个道德主体的能力与认识这一能力的能力；并且，人能够超越经验的性质，遵循实践理性而行动。这便赋予了个体以正当性，肯定了理性自主原则，而这是一切现代秩序的秩序。
　　
　　其次，康德对于正当（right）和善（good）的区别，为现代法制注入了道义基础，从而为将自然状态下“我的与你的”转化为法律状态下的“我的与你的”，提供了伦理－人性的源泉。经此命题，康德否定了现代性预伏的以人为手段的悖论，肯认人就是目的本身，从而阐明了人类共同理性的道德基础，为自由法则开路。特别是康德的绝对命令命题，对防范恶法具有绝对的警醒效应。
　　
　　最后，本书关于世界法与人类前途，即战争与和平的描绘，不仅是一种将个人－私权与国族－公权在现代民族国家框架下，以宪政秩序笼而统之的进路，而且，有助于理解今日所谓“文明联合体 / 共同体”的由来，从而是一种消解在现代性与后现代时代文明悖论的进路。由此，康德或许难以应对国际格局的现实主义挑战，但却永未“过时”。正像道德良知永远无力完全应付人世纷争，而不得不依恃法律乃至武力，但它却是法律，包括战争法的太阳。无此阳光普照，人世便一片漆黑。法律云乎哉！？
　　
　　四、风格赏析
　　
　　阅读的第四重进境，如果能够“晋级”至此的话，就进入到“风格赏析”阶段。风格赏析比意义的阐释更加“空灵”一点，也可能更为“见仁见智”。我们在赏析风格的时候，肯定会对它的叙事视角、研究进路加以分析，我们可以看出作者的知识姿态、文本结构及其背后的文本心理的种种独特性，包括其语言风格的“这一个”，而非“那一个”。
　　
　　凯尔森、德沃金、卡多佐和萨维尼
　　
　　凯尔森的著作结构严整，概念递次推出，显示出刻意布局的匠心。对于概念的辨析细致入微，真正“分析”的路子。其排除价值定位，即拒绝进行道德、宗教和心理考量的实证主义，于此显示无遗。而将法与国家、国内法与国际法通盘考虑的二维定位，进一步落实其非历史主义、非自然法取向的特性。因此，凯翁向读者展现了一种理性主义的演绎风格，为我们提供的是一幅有序的世界图景及其法律统一体。若言学徒训练，则凯翁文本堪为初作论文者之模范也。
　　
　　如果我们读德沃金，可以看到，一个受到极好的普通法学术传统训练，同时具有深厚的人文关怀的作者，以普通法传承既久、蔚然已成套路的方式在讲述着法律为何，但却一跃而呈所谓“内部视角”。若仅以《法律帝国》一书的谋篇布局、论述方式而言，可谓老臣谋国，深文周纳，称其分析法学流脉中人，不得为诬；若通盘考量，则德翁价值关怀强烈，历史主义立场明显，自然法倾向昭然。——本来，分析法学与自然法立场，历史法学与社会法学进路，如“文革”时流行的样板戏《红灯记》人物所嗔：拆了墙是一家，不拆墙也是一家。在座诸位可知“文革”与“样板戏”？这可并非与法学研究绝对无关哟！
　　
　　如果我们读卡多佐的作品，可以看到一个经年沉坐冥暗法庭，深陷其中的老法曹，以雅致而又略带忧郁的笔调，直截了当地诉说着司法过程中自己的所作所为。由于一切均系亲历亲为，所以笔供于世，用不着内在还是外在视角，亦内亦外，非内非外而已。其文长短句杂陈，常常溢出法律人的培训所限定的风格，毋宁更多一些文学性的表达。——谁说法律从业者一定都是沉闷无趣的家伙！
　　
　　如果我们读萨维尼的著作，必会感受到其著结构严整而宏大，极富时间的纵深和体系的周纳，似乎不是在讲述规则，而是在构建规则，设定人间秩序，充溢着启蒙以还理性主义的自信，而实质却为不可救药的浪漫主义。其文则不免沉闷冗长，遣词造句之叠床架屋或会令人不堪忍受。我最近翻译一位德国法学家的论文，作者称萨翁“论述法律方法的语言和主题，均来自另一世界。他的古典德文遮蔽了他的语汇的未明之意”，[iii]此亦一风格。
　　
　　文字的风格
　　
　　关于论学文字，这里专说几句。九十年代初，王元化先生主持过一套“学术集林丛书”，收有一册余英时教授的集子《钱穆与中国文化》，纪念乃师钱穆钱宾四先生。其中有“犹记风吹水上鳞”、“一生为故国招魂”和“钱穆与新儒家”等篇，洋洋洒洒，真切动人。书中附录钱先生书信两札，语无虚发，颇多令人遐思、揣摩之处，可能较作者本人的纪念文字更为可读。在1960年5月21日的一封信中，宾四先生谈及论学之文，对几位先辈和同代人的语言风格多有评述，是我读到的最好的品评论学文字的文字，真正有见地的赏析，“诛心之论”也！也从反面说明，如果自己未曾在文字上刻骨铭心地下过苦工夫，达致很深的功夫，却去臧否别人的文字，甚至动辄以“哎呀，怎么还在写文言文啊！”一言以蔽之，难中肯綮自是意料之中，出丑露乖怕亦难于逃脱。
　　
　　回到这封信。胡适之先生是“五四”以后把深奥的道理平常地讲出来的通人，唐德刚先生谓之文史哲宗教社会政治皆通的近代中国文化史中的“一座大山”。宾四先生说胡适的文字“本极清朗，又精劲有力，亦无芜词，只多尖刻处，则是其病”。对于陈桓陈援庵先生，钱先生说“其文朴质无华，语语必在题上，不矜才，不使气”，堪为论学文字的正宗。对于岭南病叟寅恪先生的文字则似乎无多好感，称其“冗沓而多枝节……且多临深为高，故作摇曳，此大非论学文字所宜”。[iv]
　　
　　钱先生最为推崇太炎先生，他这样说道：[v]
　　
　　鄙意论学文字极宜着意修饰，近人论学，专就文辞论，章太炎最有轨辙，言无虚发，绝不枝蔓，但坦然而下，不故意曲折摇曳，除其多用僻字古字外，章氏文体最当效法，可为论学文之正宗。
　　
　　觉得意外吧？同学们，文字力量之大，有时甚至超过内容本身。而力量在于风格，在于风格中展现出来的其学思的逻辑性，其作者的筋骨。凡成功史家，文字一定优美，足堪叙事言理，传情达意。这是中国的传统，也是在中国治史论学，无论何学，均需具备的功夫。或飘逸如诗而不虚脱，空灵如洗却丝丝入扣，将前人事迹与心思，今人体认与感喟，分述合说，纵横间如呈目前。太史公的风格，鲁迅先生允谓 “史家之绝唱，无韵之离骚”，自不必论，唐德刚先生其实亦属这一脉；或沉重凝敛，每下笔足牵动历史之心弦、时代之脉搏，长、短句杂陈如咏如诵，而无一不严丝合缝，同时却又尽归于极为沉敛之冷视。有宋司马氏之叙天下兴亡，寅恪先生讲天水一朝故事，无不如此；或者连贯道来，娓娓如絮，将沧桑隐于平实，我们读吕思勉先生的《中国制度史》，或许就有这种感受吧。——史义者，诗意也！
　　
　　同学们可能看了汪荣祖教授的《史家陈寅恪传》，其《康章合论》、《史传通说》和《史学九章》，均为力作。我个人的阅读经验是汪先生的表述堪允汉语论学的上佳文字。缜密而无滞涩，谨严却十分洗练，干净流畅里无遗漏、无夸饰；叙事则明明白白，说理则曲折而通达，抒情深沉却不做作，所谓哀而不怨。“理性悲沉”四字，庶乎况之。他的文字属于“可学的”之类。大凡中上之人，肯用功，假以时日，发奋砥砺，是可以到这个份上的。
　　
　　黄仁宇先生的文字呢？我认为属于“不可学的”类型。为什么呢？因为黄先生的文字曲折辗转，委婉雅致，悲沉而诗性，澹然却火烈，极古极今，即事即理，能叙事，善言理，堪抒情，哪里只是在运用文字，分明是在创造文字。当然是极深的功夫才孕就了这等文字，但并非下苦功就可模仿得了的。
　　
　　早逝的才子梁遇春的文字，漂亮，伤感，见花垂泪，落叶惊心，真正是青春的心灵、躁动的灵魂在那一个不安的时代向天倾诉。而丰子恺呢？读先生的文字，仿佛隐约看到一双迷朦泪眼在静观土地上的凶杀和悲欢，却怀悲悯，持无执，抱宽仁，以劝世的风格娓娓道来，让你感到在沉重的叙事之间有一颗挚热的心在跳动，但温煦而非火烈，那般沉重却超逸，伤世而不厌生。他的多幅护生画就体现了这种风格，很简单的寥寥几笔，一勾一划将意境淡淡托出，心意尽在其中。抚读怆然，悲悯却不悲观，为人为己辛酸而心生自重并爱人的念想。作者由伤生而悲悯，读者或许也因此伤世而用世，任事以任道。
　　
　　记得缘缘堂主有一篇散文描写秋天的落叶，说这一片落叶原本是春天发出来的，熬了这么长的时间，可也经不住风吹雨打，落下来了。此刻它在我的脚下，可能再过一会儿就到了你的脚下，倘若你不踩它，它还能够继续飘舞，也许飞到河的那边，萧瑟于谁家的檐下……。同学们，这是什么？佛家的慈悲，万物同悲于我心，悲悯而冲淡，凝重却空灵，而悉以优美洗脱的文字款款叙之。所以，我想向诸位同学再重申一句，老生常谈：文字能力很重要，风格即力量。
　　
　　同学们可能会问，为什么不举几个现今中国法学家的论学文字为例，以为鉴镜。我也乐意为之，只是此刻法学界衮衮诸公基本谈不上什么文字风格，多数法学著述都是公文体，人民日报社论体而已，没盐没味，难堪例说。
　　
　　学好中文是汉语文明知识分子的本分
　　
　　文字是表意的媒介，直接关涉思想的倾吐，风格即力量。作为师兄，我要跟各位学弟学妹说句未必中听的老实话，诚恳地劝各位，大家一定要在中文上好好下功夫啊！坦率而言，刻下中国受过高等教育者，包括从学者和他们的教师，中文水准普遍下降，是一个触目惊心的事实，却似乎并没有引起应有的关注。中文修养欠缺，已然成为中国知识界的通病。我说的是整个汉语知识界的中文修养都很差，所谓的作家们尤其差。文字与文化密不可分，文化的精妙往往通过文字传达和传承，也只能藉由文字的独特表述展现出来，贮存下来。此于中国文明尤甚，能不忧心矣？
　　
　　外文学得好不好不仅是下工夫的事，同时也有各人语言天赋和机遇的因素在内，往往可遇而不可求。全民学外语，个个勉强自己，一如现在的中学教育，非要大家都成数理化的神童不可，逼人太甚，愚蠢透顶，不道德，其实是教育的死胡同，到头来大家一起“玩完”。但中文则一定要学好，学不好应当打板子的。同学们，作为汉语文明的知识分子，学好中文是本分，学好一门外语是你的本事，如果你很聪明，条件又好，学好两门外语，那是你的本钱。如果你没有那个本钱，就操练这份本事；如果你没有这份本事，就守好自己的本分。
　　
　　五、谱系定位
　　
　　最后沉淀下来的常常只是一个意象
　　
　　大致经过上述几重进境之后，对于这部经典在知识史、思想史和学术史上的位置，通常都会有一个总体印象。将枝蔓抖落，细节隐去，放入时间的纵深之中，总体而言，看看它承继或者增进了何种知识？证立或者颠覆了什么命题？从而，其总的知识、思想与学术的成就为何？例如，在所谓的新儒学或者近代的新儒家传承之中，在所谓的自由主义或者保守主义的流脉里，他或她藉此向我们叙说着什么而定义了自身？小而言之，譬如《联邦党人文集》究竟在美国乃至英语系统的共和思想与宪政发展中，处于什么“上下左右”的关联之中？又譬如前述凯尔森的《法与国家的一般理论》在分析实证主义法学谱系中，进而在当代西方法律哲学发展的脉络中，处于何种位置？凡此种种，或可谓“谱系定位”，——在知识、思想和学术的纵深里，于上下左右的关联中，确定其所处的某一点。
　　
　　就全部的人类智慧而言，伟大的经典犹如思想的触须，也就是在无知之幕上扎了一个针眼，天光由此透入，隐约照亮我们的心田。无数的经典，即扎下无数的孔，我们的心由此可能接近澄明。这是阅读经典的第五种进境，也是第五重境界。一书读毕，特别是经过若干年之后，许多细节定已遗忘，留下来的，即是这一总的印象与感觉，总的评语与论断。随着阅读面的扩展，思考深度的开拓，于任事任道的历练中阅人阅世，对于这一总体印象和感觉还会续有修订，先前的评语和论断可能遭遇反覆。早先推崇备至的，后来可能觉得平平；一开始并不领会的，后来愈觉其大。特别是越往后，越有可能发现作者的矛盾及其无奈，意义衍变过程中思想的扭曲，理论的跨国、跨文化、跨时代旅行过程中可能遭遇的种种歪打正着、正打歪着的意想不到，等等。
　　
　　由此我们可以看出，所谓的“谱系定位”，从接受者的立场观之，最后沉淀于脑海和心田的实是一种“意象”。换言之，经由掌握其问题意识、基本命题及其叙事视角，即所谓的进路，探知其文本结构和知识姿态，领会其背后的语境和意义乃至于语言风格，了然于作者本人的身世、学术师承关系、思想脉络和源流，以及大而言之的其人其著之学思和法意所发育滋长的国族特性与人文类型，最终获得了一个总体印象。这一印象可能清晰而模糊，了然却又未尽了然，概括而言，即为一种关于其人其著其学的意象。——意象者，实在而疏阔，清晰却模糊，全盘在胸但又难述细节，领会其精髓所在，可是无法一时间条分缕析，凡此种种之感觉、感知、认知、认识之统谓也。通常阅读经典，至此应当说已然功德圆满，再做下去，就是专门家的勾当了。
　　
　　硕士、博士论文最好不要写学术史的题目
　　
　　最后顺说一句，我们之所以不鼓励大家做硕士、博士论文的时候选择思想史或者学术史的题目，是因为这二者需要深厚的积累、广博的视野、一流的通人通识，特别是基于一种自时间中慢慢砥砺而来、急就不得的论断力和鉴赏力。而且，通常而言，学术史的梳理必以专业研究为基础，即以某一门类的专业训练为知识基础，借此门径，冷暖自知，从而窥得其时空的流布格局，然后你才能知道这部著作、这一思潮或者这一作者，他或者她是在哪个位置上，庶几乎不致于将学术史等同于图书情报专业的工作报告，或者“排座次”的广场话语狂欢。
　　
　　玩笑一点说，比方我许章润是二十世纪到二十一世纪之间的人，非古非今，不中不西，最终一介小型的专家，做二流的题目，一生站讲台、靠授课为生的教书匠，从法律思想史的角度看等于零，从法律知识史的角度看或许零点零几，从法学学术史的角度看可能是负数。那么这就是“定位”了。今生今世，虽然可能临终回头一望，怅然而释然，拍胸脯指天划地，“劳生息死，问心无愧”。可历史无情，时间翻脸不认人，最终结果终究如斯，或许更糟，“排座次”有什么用？学术界如战场，学者即战士，一将成名万骨枯。出个把文曲星，是以无数皓首穷经，却不曾闹出名堂的如我辈小型专家，层层叠叠，前赴后继，来垫底的呢！——还能怎么着？！
　　
　　因此，如果确有兴趣，题目一定要小而又小才好。时贤每多夸诞，表扬与自我表扬，也是时代风气使然。大法学家的帽子可是不能随便扣的。——倘若不待人笑，先已自笑，这便好些，从容多了。毕竟，读书写作的最高境界是孔夫子的“学而”！——天启的好奇，无功利的欣悦，整个人活在其中。
　　
　　似乎一晚上尽在引述名人名著名言，拉大旗作虎皮。我就讲这么多了，言有尽而意未尽，供学弟学妹们深思，或者饭后笑笑。
　　
　　附：问答
　　
　　问：您的讲座实际上告诉了我们一个书评的写作方式，因为现在的法学书评都看不太懂，没有一个固定的模式，作为一个博士生就是要把书原本的东西读到，刚才你的讲座让我意识到好多书我都没有精读。我的问题是您在讲座中涉及到德沃金和凯尔森，我最近在关注这样一个问题，就是法律和道德的客观性，我不知道他们在这个问题上是怎么认识的，还有一个顺带的问题是您刚才提到的民粹主义，最近很多人都在提民粹主义，包括最新一期的《读书》就有对朗咸平的反思，认为他是民粹主义的表现。那么，什么是民粹主义？是不是替老百姓说话就是民粹主义？谢谢。
　　
　　答：谢谢你的提问，不过听了你的话以后，我也很为自己感到悲哀。因为我所讲的阅读经典的方法是我个人认为在知识史、学术史和思想史方面，厘析前人智慧、添加己身心得、宏大文本意义，以层累地积攒意义，并由此赋予当下以意义的法律叙事之路。结果你老人家把他归结为写书评的办法，我便不禁很为自己悲哀了。对于第一个问题，我暂时尚无可得报告的定见，无以作答。关于第二个问题“民粹主义”，我可以多说一点。
　　
　　从西学传统来看，古典自由主义并不排斥精英政治，他们认为关于人世的治理，人类理性的有限性无法控制这样一个整体，在此情况下，需要将大众的声音、精英的运作和贵族的风格结合在一起。据说，比方说英国的治道就体现出了这种风格。它的元老院或者说上议院展现贵族传统和皇室意志，而下议院是民选的，发出大众的声音，政府包括整个的文官系统体现为一种精英的运作。所以储安平曾经说英国的这种政体比美国政体要好，就是因为它把这三种力量统一、整合在一起。
　　
　　那么，民粹主义是什么呢？坊间最近有英人保罗·塔格特的《民粹主义》中译本，书后附有参考书目，颇资索引。简而言之，英文的populism一般译成民粹主义或者平民主义。牛津英文字典对民粹主义的解释是，“声称代表民众利益的一种政治”。基本上，它原本是相对于精英主义、专制主义和权威主义而言的，是一种声称代表普通人，即为大众、为人民的利益而进行政治的取向。因此，民粹主义不仅是同精英政治相对立的，也是与上述英式政体格格不入的。
　　
　　民粹主义希望建立一种大众主权的简单化政治，倾向于常识性的政治解决方案，充斥着对于精英政治的怀疑，所谓“阴谋论”是它的一个重要理论支撑，也是它的一个极为敏感的心理死结。民粹主义将政治合法性的源泉唯一性地限定在大众的呼求之上，并且以此作为政治理念和政府管理的合法依据，甚至于有意识地利用这一点作为政治操纵的策略，以追求自己的政治利益。很多情况下我们会遇到国家利益和个人利益，左翼利益和右翼利益，此地利益与彼地利益，农人利益与商人利益，草根利益与中产阶级上层的利益，所谓利益集团彼此之间的利益冲突问题，在这种情况下，民粹主义即以或者声称以草根集团的利益作为唯一合法依据，并据此判断来制定公共政策。如此，就必须使用“大词”，诸如“人民”、“人民的利益”、“我们人民”等等语汇，遂为高频率术语。
　　
　　因此，我们可以说民粹主义既是一种政治－社会思潮，又是一种政治－社会运动，还是一种政治－社会策略。其为一种政治－社会思潮，反对精英主义，忽视或者极端否定政治精英在社会历史发展中的重要作用，而极端强调平民群众的价值和理想，展现出极端平民化的倾向，把平民化和大众化作为所有政治运动和政治制度合法性的最终来源，并以此来臧否政治设置和社会制度，评判社会历史的发展；作为一种政治－社会运动，民粹主义主张对社会进行激进改革，把普通大众的利益作为改革的目标归依，并将普通大众当作政治改革的唯一决定性力量，而从根本上否定政治精英在社会政治变迁中的重要作用。所谓“人民，只有人民，才是创造世界历史的真正动力”，所谓“卑贱者最聪明，高贵者最愚蠢”等等，可以看作是民粹主义或者极端民粹主义的基本信条。既然是一种运动，必有领袖，因而民粹主义特别倾向于一种个人魅力型的权威主义领导人格；作为一种政治－社会策略，它动员、依靠平民大众参与政治进程的方式，甚至常常诉诸街头政治，倾向于使用广场话语。因此，民粹可能会蕴育出民主，但却极易被政客半路打劫，而成为操弄民众情绪的工具，演化为民粹式的极权政治。所以，2000年版的柯林斯Collins英文字典将“民粹主义”解释为“一种基于精心预谋的诉诸民众利益或偏见的政治策略”，也就怪而不怪了。
　　
　　试看今日台岛的族群矛盾，即有民粹主义的影子。奥地利、法国、澳大利亚和加拿大的右翼政党，赤裸裸的或者小心翼翼地操弄民粹主义－民族主义话语技巧，出入于反移民、种族主义行动之间。而当今中国大陆的一些标榜自由主义的人文知识分子，无视具体问题的复杂性，置制度建设以调查研究为先导等等技术性要素于不顾，动辄诉诸民粹主义，虽然博得掌声，也具有在威权政治与商业利益共谋时代打开一扇窗口透气的积极作用，但却有可能不幸沦落到“成事不足，败事有余”的尴尬境地。司法改革幡下，群情激愤，一路激进，终至抵死到头，想推动都无法悄悄地推动，只好处于停顿状态，即为一例。毕竟，知识分子不能放弃批判的立场，保持距离的省视态度。而且，如此作业时不能径直将自己化约为“文人”，毫不顾及批判的效果，更不能将知识分子的有立场的批判不幸变成逞一时之能的自恋。情形常常是，一旦有事，需要付出，“文人”还是文人，或者说即刻还原为文人，辄以道不同不相为谋作壁上观，尽管甩手而去。可现实总需有人承当，无法甩手不管的。坚忍地担承，于守护原则的常务践履过程中，点滴地改变现状，需要的是默默无闻的奉献。无风头，有担承；少报偿，多委曲。理性而负责任的现代知识分子，区别于所谓文人之处，正在于此。
　　
　　事实上，一定意义上可以说，民粹主义反映了知识分子对于下层人民的一种理想化的想象。我觉得不仅是民粹主义的故乡俄国，民粹风炽的拉丁美洲，其实中国的知识分子也很容易倾心于民粹倾向。中国帝制时代读书人的诗词，咏怀抒志，诸如在任总理常常借用的那两句，“苟利国家以生死，岂因祸福趋避之”，既是士大夫的担道情怀，同时也是“我为人民鼓与呼”这一新时代民粹意识的人民共和国版。
　　
　　问：您刚才说到大陆法系法学教育的系统传授体制可以缩短知识的传授时间，我不知道这是您个人观点还是德沃金的观点？在我看来，理论还是要在实践中去应用才能掌握。而且，民商法专业读这些经典又有什么用呢？
　　
　　答：你提的问题很深。我觉得，你此刻以提问方式呈现出来的文本，其语境正可谓一个时代思潮的反映。而如果对此进行“意义阐释”的话，不妨说，该思潮正是工商时代的心理与价值取舍，是此时此刻席卷中国而来的工商社会的价值理性的反映。
　　
　　此话怎讲？刚才你提到经典阅读的必要性和不必要性，我认为这个问题要从两个方面来看。一个方面来看正如你所说的，我将来如果不从事学术研究，我为什么要读它呢？比方说我学的是民商法专业，我如果能把现有的民商法的教材和著作以及我为了完成民商法方面的博士论文所应阅读的资料基本上阅读完了，动笔写了，就算完成了学位所应内含的知识含量。而且，我将来要从事实践工作，读那么多的经典著作对我有什么意义呢？
　　
　　在某种意义上，这句话是有道理的，实践工作通常是不会用到康德的。但是，问题在于另外一个方面，即如果说硕士学位尤其说是博士学位，它在现代的知识生产或者知识者的培训体制下，所起到的可予客观衡量的标准，它所内涵的知识、学术和思想的含量，均告诉我们，此人经过长期的学院派的训练，因此他达到了这个水准，意味着他不仅在自己的专业领域对于既有的成果有所传承，甚至有所拓展，而且意味着他为了进行这种传承和拓展，在学术训练过程对于相关的知识理论思想领域曾经进行了相当广泛的涉猎，非如此，他不可能有此传承和拓展，也对不住学位的要求。那么，我想一个人读硕士、博士阶段，除开专业领域的书籍，阅读经典，包括本专业的经典，就不仅仅是应当，而且是必需和必须了。比方说你学习民法，读萨维尼的著作应该说不算过分；比方说你学宪法，读狄冀的宪法学著作，乃至于读康德，也应该说是应当具备的知识；如果你学刑事法学的话，读一读贝卡利亚应当不算没用吧！所以，并非一定说必读康德，而且因为你要读康德，你要去读“三大批判”，而此生有涯，学也无涯，怎么能用有涯之生去穷尽无涯之知识呢！但是，作为学位本身所当含有的知识与学术内涵，一定量的经典阅读，却是应当而且必需的。总体来看，现在我们读书，好像不是太多，而是太少。
　　
　　一个直白的道理似乎并没引起大家的注意，那就是如果因为要从事“司法实践工作”，因而无需读经典的话，那么，我要说，正是因为从事“司法实践工作”，何必花费时间和金钱攻读硕士、博士学位呢？特别是读博士学位，纯粹是浪费。从事“司法实践工作”，本科学历和学力足够了。
　　
　　而且，攻读学位恐怕不仅仅是出于功利追求，同时是对于求知欲和好奇心的满足，有时甚至牵扯到某种“担道”性质的内容。这中间肯定会有矛盾的。在此情形下，在此过程中，我们怎么解决这样一个矛盾呢？在现有的教育体制下，三年五年之内，出于完成学业的要求而读书，并无多少牵挂，也是一种解决矛盾的方法，也就不矛盾了。不过，如果把读书完全看作是一种负担，而没有理性的欣悦，完全没有所谓一卷在手，今古对话这种“灯下时分，午夜场景，我心翱翔啊”等等的体验，我想那读书是很苦的。——此时发出“读还是不读，这不是一个问题”的感喟，也谈不上什么大不了。可是，一国“读书人”都无孔子的“学而”情性，岂不是很悲哀吗？——而且，“后果很严重！”啊！
　　
　　关于两大法系体制下的法律教育问题，我有些个人的看法。“兄弟在英国的时候”，曾经有过几年普通法体制下的学习经历，而且，我出国前一直在法学院打工，有将近十年的教龄，此前并有七年的法学院受教经历，所以对于中国法学教育的大概的流程不是了解不了解，而是亲身参予者。我想告诉学弟学妹们的是，普通法走到今天这一步也是没有办法的。总的感觉是，在普通法世界的法学教育体制下，经过三年或者四、五年的学习，可以获得对于此种法制的大致了解，很多东西必须要在实践中去印证，推翻或者是深化，经过一、两年的学徒，四、五年的见习，最后获得一个律师资格。实际上，近些年来，不少普通法的教科书采行大陆式的通论形式，不仅在于浓缩法律知识以便于传授，而且在于将知识体系化、系统化，从而方便接受。
　　
　　这里有一个问题，似乎牵扯到东、西方的家庭制度、代际格局的差异。我有一个感觉，不仅仅是中国大陆，整个东亚，包括马来西亚、印度尼西亚、印度、韩国等等，我们的孩子们的成熟的年龄似乎要稍稍晚一些。西方人的自立要比我们早几年。在现有的体制下，一方面，以独立性、自立能力、心理独立等等指标衡量，我们的孩子似乎成熟较晚，另一方面，高中毕业即入读法学院学习法律，不啻强其所难。其好处是在一个人最需要知识，最需要培养他的人文关怀的时候，也是可能最具有理想主义的时候，他来法学院学习，从而有可能养育其公平、正义的价值理想和法律理性。坏处则是因为法律是一种人世生活的规则，而人世生活是关于坛坛罐罐的油盐酱醋，打打闹闹的家长里短，没有具体人生的历练，如何理解这些规则。所以东亚文化中孩子成熟年龄较晚，却确立这样的一种制度，确实有问题。在当下中国，要首先培养负责任的公民，才会产生负责任的政治制度，而要培养负责任的政治公民，政治参予是最主要的渠道。在此之前，主要依靠教育来担负养育“负责任的政治公民”的任务，而关键是在他人生的某个阶段给他灌输我们是怎样的一种社会动物，如何获致理想而有意义的生活等等的人文关怀。所以教育不能承担这个责任，错过了人文启蒙的最佳阶段，也是很可惜的，而后果可能是可怕的。
　　
　　一言以蔽之，关于人文精神的启蒙和人文关怀的养育，乃是包括法律教育在内的一切教育的基本教义。康德说法律是文明的产物，而非什么社会的产物。因为社会历来就有，文明的人却是历史的概念，因而人具有道义责任。“时间始者，今日是也”，时间开始于此刻，这是中国式的创世纪。道义责任意识，公平正义观念，程序理性等等，应当是法律从业者诞生的“创世纪”。
　　
　　问：您刚才提到文本解读的问题，我想提的问题是，法律史这个专业在修习时经常会遇到这样的情况，就是我们会接触许多史料与原著，而这些所谓的史料是伪的，假的。如何辨别呢？刚才您提到我们把当下人的阐述或是现在的观点注入到古人的思想里去，产生一种新的解读。我想请教许老师，怎样才能不会把后人添加上去的东西误作古人的思想呢？
　　
　　答：你提的这个问题非常专业，我根本无力回答，因为我没有做过真正法制史意义上的研究，对于史料真伪的辨识、类如古典今典的问题，我真的没有办法回答。的确，读古人书，先领会其意，才能欣赏其义，而读书必先识字，厘清自己所领会之意是否即古人之意，乃是首当其冲的考验。譬如“学而优则仕”，多半解释为学习优秀，学养渊厚，可得出仕为官。但据说也有人解释为学而有空闲，这时候我不想治学了，就去当当官。据说，昔年俞平伯先生清华授课，即引经据典，将“四体不勤，五谷不分，孰为夫子？”的“不勤”、“不分”，一律作相反训释，径解为“勤”与“分”。“不勤”即“勤”，“不分”即“分”。
　　
　　我相信对于文本是能够进行客观解读的，但是既然所有的文本都是当时的作者的主张和表达的一个映象，而映象总是影影绰绰的，在这种情况下，后人对他的解读出现歧义，是否一定就背离文本真意了呢？今日我们研读法制史的人，基本不曾受过小学训练，亦无读经功底，是读教科书长大的，难以望乾嘉诸老自是必然，即便守成而传续古典，也出现了危机。据说报考政法大学中国法制史专业的考生，面试时答不出“四书”“五经”的篇目，岂非欹欤盛哉！这牵扯道教育体制，可能也是现代人面临的一个新问题。看来，有时候历史真的是个负担。
　　
　　有一个很有意思的现象，与你的提问有关。在西方英文世界，对于中国法律，尤其是中国传统法律的研究，瞿同祖先生的《中国法律和中国社会》是引用率最高的。我们要注意到这样一个问题，老先生的这本书是抗战时在昆明写的，也是运用自己在中国的大学课堂上接受的西方社会学的理论写的。其分析传统的中国社会，使用了诸如“阶级”这样的概念工具，全书透露的是一种近世进步的历史观。我们要问，这些东西从哪里来的？它们都是“五四”以后传自西方的社会学、历史学，经由西方人的传播、中国人的介绍而流布得来的。本来，“进步”或者“进化”，就是一种典型的近世西方的意识形态叙事，一种藉由此一叙事而建构的时间意象。中国学者在西方思想教育下成长起来，它们内化为研究者自己的知识、价值和历史观，然后在自己并不自觉的情形下，再用这种知识、价值和历史观来分析自己国家的传统，而以汉语作为表意工具写出来，流布传播。汉语文本译为英文，再以英文本传播，后来的英语文明的中国法律研究者，再以此作为证据——中国学人自己研究得出的结论——反过来证明中国传统法制的什么什么。后来，中国的学习者、研究者再以这些洋人的研究来证明心中的同一命题。
　　
　　据说，所谓的“法国梧桐”原本生长于中国云南。传教士们将树种带回，蔚为“法梧”。吾邦后来再引植，号之“法国”梧桐。——不知是不是真的。
　　
　　同学们可以看到，这是一个触目惊心的知识史，也是一桩近世东西方互为阐释对象的公案，其间阐释对象和阐释主体的换位，文本以及意义的扭曲，纠缠百结，而最终塑造的是强势文明的话语权。中国文明中以汉语作为表意工具的写作者于不知不觉之间，完成了这一转换过程。所以，有无客观的意义？如何以及是否能够追求到客观的意义？还真是不说则已，一说“治丝愈棼”，剪不断，理还乱，已经超过了我的解释能力了。
　　
　　2005年7月27日改定于清华明理楼
　　
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　　 * 2004年6月8日，在中国人民大学法学院“法律文化论坛”上的讲座。根据记录稿重写。
　　
　　 [i] 文收 Collected Legal Papers, 页 164，164－5.
　　
　　 [ii] 《朱子语类》卷二十，论语二，学而篇上。长沙：岳麓书社1997年重排版，页403。
　　
　　 [iii] （德）约阿希姆·吕克特：“弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：法律方法与法律现代性”，系作者提交“法理学与法律现代性国际研讨会”论文（清华大学法学院2005年4月1日）。
　　
　　 [iv] 详余英时：《钱穆与中国文化》，上海：远东出版社1993年版，页231。
　　
　　 [v] 同上。]]> 2008-12-5 17:26:00(1) <![CDATA[周世中:现代西方法学的非理性主义倾向]]> 龙山拓荒者 2008-10-24星期五(Friday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15592684&idWriter=0&Key=0 　　注：原载于《当代法学研究》
　　
　　[摘要]尽管在西方法学史上产生了像黑格尔这样法哲学，将法学与理性推到人类精神中至高无上的地位，但也产生了许多反理性主义的法学流派。本文对这些反理性主义或非理性主义的法学，进行评价和分析，力图给予正确的评价。
　　[关键词]现代西方法学　反理性主义　非理性主义
　　
　　理性虽然代表了人的思维本质，成为构建人类法学史和文明史的主要机制和工具。但理性并不是万能的，也不是独立起作用的。基于理性的法学并不是绝对真理，理性所追求的伦理道德、民主自由、太平盛世，似乎并未完全成为现实。因此，尽管在西方法学史上产生了像黑格尔这样法哲学，将法学与理性推到人类精神中至高无上的地位，但也产生了许多反理性主义的法学流派。对这些反理性主义或非理性主义的法学，我们应该从辩证法的高度，给予正确的评价和认识。
　　
　　一、非理性与法的非理性
　　“非理性”这个词同“理性”一样是一个有歧义的概念。不同的文化和不同的历史时代，赋予它不同的含义。非理性一词同理性概念一样具有错综复杂的内涵。在这个文化中被认为是非理性的东西，换到另一种文化背景下就可能是合情合理了。古代阿兹特克人（Azteca）为敬神而杀活人作牺牲品，祭献神灵。对他们来说，这并不是一个不合理的事情，可是当代文明社会就很难接受这种行为，现代人认为那纯属愚昧残忍的非理性行为。
　　尽管非理性有多重的、甚至相互矛盾的含义，但是，就哲学分析的角度而言，非理性概念可从几个主要的方面加以理解①。
　　（1）在存在论的意义上，非理性与人们的理智性灵魂或理性实体相对应，指的是一种特殊的实体，这种实体具有理智无法穿越的神秘性质。对于非理性主义者来说，世界的本质是人的理智所不能理解的神秘存在。自然界的物质是混沌的和茫然无知的，人的自我意识和理智也是有限和虚假的表象，人和自然一样，都受非理性本质的支配。人类与无机世界和生命世界的其它生物相比确实具有明显的差异，人类拥有各类野兽所不具备的许多东西，人们曾认为这些东西就来自理性。可是，在非理性主义者看来，这些都是假象。实际上，人们的精神世界同宇宙实体一样，都是混沌无序的。其活动是纯自发的，不受任何因果关系的制约，也没有任何合规律性的根据。如果说理性主义强调世界的必然性、因果关系和有序性，那么非理性主义则断定世界是偶然的、盲目的无序的。世界与其说是可以理解的，倒不如说是荒谬的。
　　（2）在认识论的意义上，非理性首要地是指超越一切理智的神秘的直觉、顿悟和感应能力的总和，它是超逻辑的和非条理性的。对于这种能力，不同的非理性哲学家也有不同的理解。但主要包括本能、意志、直觉、无意识、冲动、灵感、情绪、感应和神秘的体验等盲目的力量。非理性主义者认为，既然世界的本质是非理性的，那么它就无法借助于人们的理智活动和科学思维加以认识。只有通过超理智的直觉、顿悟和体验，才能获得某种有价值的观念。理性思维与科学知识都是肤浅的和不可靠的，它们只能被当作人们意志和本能冲动的相对的工具。理性只能认识表面现象，而非理性的能力却能把握绝对和内在本质。当理性自诩发现某种普遍的真理时，它无非是以逻辑的外观为本能欲望找一种廉价的理由，因此所有的理性观念最终都是伪装为真理的意识形态。
　　（3）在价值论的意义上，非理性表现为这样一种情绪，即认为人类的生存的周围环境是陌生而又荒谬的，他们生活在这个世界上并没有一个真正有根有据的理性目的，人们的生存没有理性的意义。人们对周围环境的所有反应仅仅是为了生存，人们虽希望过一种有意义的生活，但是用理智编织的所有理想前景都是虚假的。这样，人们的生命或者根本没有意义（叔本华），或者只能到超理智的非理性本源中为生活寻找根据（尼采）。就此而言，非理性主义者认为，价值和意义都不属于理性的范畴，因而它们都是无法用理性概念加以把握的。不仅极端反理性的哲学家，如尼采、柏格森和斯本格勒持这种观点，某些片面的工具理性主义者也持类似的看法。譬如，维特根斯坦就断定：世界的意义必定来自世界之外的某种神秘之源。
　　（4）在人的行为方式意义上，非理性也表示人的行为受不可预知的力量支配，理智自我是难以约束和控制个人的活动的。自制能力均是暂时的，自我意识受无意识和潜意识的操纵，自我在自己家中也不是主人。即使一个人遇事能冷静理智地对待，不放纵自己的冲动，远离偏激情绪和行为，那也是用一时的压抑和内心世界的痛苦与焦虑换来的。许多看似理智的行为，实际上是无意识的能量受到压抑后形成的症状。根据这种看法，理性的人反而是病态的人（弗洛伊德），道德的人则是蜕化的人（尼采），社会的人却是非本真的人（萨特）。
　　尽管非理性的上述含义既相互联系又相互抵触，既有重迭又有差异，但我们仍然可以对这个概念有一个大致的把握。总起来说，非理性是指人们在信念上不相信现实会逐渐趋向合理的目标，也不信赖人类主体的理智、认识能力和道德良知，坚持认为人类的行为和社会的运作归根到底是受盲目的冲动操纵的。虽然我们不能为非理性确立一个严密的定义，使其涵盖这个概念所曾携带的全部历史意义，但是人们在其相对的和具体的社会背景（social context）下对它的理解是可以相互沟通的。非理性和非理性行为的具体所指是不断变化的，可其行为方式毕竟是有共性可循的。至少，人们知道非理性是与本能、冲动、狂热、盲目、荒谬和感性相联系的。
　　法学上的非理性概念，是人们用非理性范畴分析法律所形成的概念。我们也可以从几个主要方面加以把握。
　　（1）在法本体的意义上，法的非理性与法合理性相对应。在理性主义者看，理性是法的最高本质，法是人类理智的结晶。在非理性主义者看来，法是一种特殊的实体，这种实体具有理智无法穿越的神秘性质。在他们看来，法或者是某种魔力，或者是天的意志，是一种天启法律。这种法律带有极端的神秘主义色彩，完全不具备人类理性所能把握的一般性规则或原则。
　　（2）在法认识论的意义上，法的非理性是指人们在把握认识法律时的一种神秘的感觉能力，这种能力是超逻辑的和非条理的。对于这种能力，不同的非理性法学家有不同的理解。例如，美国现实主义法学家弗兰克就将人们对法律的认识和判断归结为一种简单的刺激感应。在他看来，人的意识和意志，包括人的态度、意见、信念这样一些理性因素是没有意义的。人的一切行为都是刺激——感应。法律也是如此，法律就是法官判断，或者干脆说是法官的行为，这种行为是外界刺激机械反应的综合。
　　（3）在法方法论上　法的非理性是指法律的适用和法律转化为现实中的一种重经验，轻理性的方法。法律方法是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠纷的方法。或者说，它是由成文法向判决转换的过程，即把法律的内容用到裁判案件中的方法。它大体上包括法律思维方式、法律运用的各种技巧以及一般的法律方法。以法律思维方式为例，我们可以看到不同的法律工作者，有不同的发现法律，适用法律的方法。但大体上归结起来有两大类：一类是经验的方法，即从经验中去寻找某种能在无损于整个利益方案的条件下使各种冲突和重迭的利益得到调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法。另一类是理性的方法，即依照法学家们关于一定时间和地点的文明社会的各种法的假设来进行评价。当某一权利主张要求得到承认时，就用这些假设来加以衡量。当它们被承认后，就用这个尺度来调整它们和其他被承认的利益之间的关系。在上述两种方法中，理性主义法学注重和使用理性的方法居多，而非理性主义则更注重和强调经验的方法。
　　（4）在法价值论的意义上，非理性表现为一种否定法价值的倾向。即认为法律并没有一个真正的理性目的，法律也没有理性意义。在理性主义法学看来，理性的个人是法律的主体，法律的理性实质上是人的理性的体现，人有各种各样的理性目的，如追求自由的理性、平等的理性、幸福的理性，法律就有了自由、平等、幸福的价值。而在非理性主义法学看来，例如，在后现代法学看来，法律的主体是被创造出来的，是被所谓的理性塑造出来的，这种主体不是自然的，更不是自治的。一句话，理性的个人是不存在的。既然不存在着法律的主体，也就没有理性的法律主体，更没有理性的法律。因此，法律的诸种理性价值，类似于平等、自由、博爱等就是不存在的，虚幻的。
　　（5）在法律行为方式的意义上，非理性也表示人的法律行为受不可预知的力量的支配，理智的自我是难以约束和控制人的法律行为的。在人类法律发展的历史上，许多审判行为都是非理性的。例如，人类历史上曾经长期存在的神判（由神来判定某个人是否有罪）、水判（将人丢到河里，看其是否下沉，以此决定其是否有罪）、火判（将人丢到油锅中）以及决斗（以其胜负决定有罪或无罪）等审判方式。这些审判方式既非明智的，它是由某种不可预知的力量来支配审判结果，也不是人道的，它是以一种残酷的、非人性的方法来处理法律事务。由于这种审判行为像神渝一样并不遵循既定的一般性规则，因而是难以预测的，它是一种非理性的审判行为。
　　二、现实主义法学的非理性主义倾向
　　现实主义法学派或称实在主义法学派，以反对传统法学，主张要以现实主义立场而得名，它是社会法学派的一个支派。20世纪30年代开始在美国兴起，在国外法学著作中被称为是美国“土生土长”的法学。它在美国法学界中与以庞德为首的社会法学派一起，长期占据着支配地位。
　　现实主义法学的产生，有其社会背景和思想基础。从社会背景来看，现实主义法学派是美国资本主义发展到垄断资本主义时期的产物。当时由于资本主义世界经济总危机的爆发，美国社会矛盾和阶级斗争空前尖锐，迫使美国资产阶级必须改变某些传统的统治方式。现实主义法学派所提出的主张，认为在“现实社会”中，由于出现了一系列“革新”的因素，要求有一种“变革”的精神，而法律必须适应这种“时代精神”，正是为美国统治阶级改变某些传统的统治方式服务的。从其思想基础看，现实主义法学是以实用主义哲学和弗洛伊德心理学、行为主义心理学作为他们的思想基础的。从“有用即是真理”这一信条出发，现实主义法学派把法律作为实现社会目的的手段，坚持按照法律的实际效果去评价法律。该派的代表人物对当时在美国占统治地位的传统法学思想进行攻击，鼓吹对现行法律抱现实主义态度，对过去一系列法律观念表示怀疑；同时，他们用弗洛伊德的观点看待法律，把法律的方法和法律手段看作是社会的魔力，研究法律，精神分析学占有一个重要的地位。严格地说，美国现实主义法学只是关于法律思想和法律运动中的一个运动，它没有统一的学说。这学派人数众多，观点庞杂，研究方法也不尽相同，他们之所以成为一个学派，是因为他们有同样的思想基础和一些共同的特点。在这学派的内部又分为两派：一派以弗兰克为代表的“事实怀疑论”，对初审法院能准确确定事实表示怀疑；一派以卢埃林为代表的“规则怀疑论”，对书面上的法律规则能指引法官进行判决表示怀疑。
　　现实主义法学的非理性主义倾向主要表现在：
　　1、否认传统的法律概念
　　现实主义法学派对以前的法律学说都采取否定和怀疑的态度，他们认为，法律并不是规定应该是怎样的行为规则，法律只不过是现在存在的各种事物的符号。同时对判例规则在判决中的重要性他们也表示怀疑。卢埃林认为，徒法，单纯的语言形式是无用的，法律官员就争议所做的事就是法律本身，法律规则的重要性就在于它对官员将做什么，或者我们如何使他们做一点什么的一个指南。弗兰克也认为：就具体情况论，所谓法律或者实际的法律，就是对这一情况下的一个判决；或者是“大概的法律”，即对一个未来的判决的预测。
　　现实主义法学派反对传统的法律观念，即把法律作为确定的规则体系，而法官对法律的适用则是严格按照逻辑推理进行。他们的这种信念已发展到神化的地步，竟然相信每一个法律问题，只能有一个正确的答案。这派代表人物发现写在纸上的法律条文与法院判决之间存在不一致的地方，目睹法院在解释和适用法律条文时的随意性，于是强调从“书本上的法律”转向于“行动中的法律”的研究，也就是说探讨法律官员和行政官员在实际生活中是怎样运用法律和执行法律的。
　　2、反对法的确定性
　　现实主义法学派除否认传统的法律之外，还进一步反对法的确定性，认为法是不确定的东西。弗兰克认为，关于法律精确性的种种情况的流行观点，是建立在一种错误概念的基础上的，法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含糊的和有变化的。所谓法律的确定性，只能是一个基本法律神话。在弗兰克看来，法律之所以不确定，主要有以下原因:首先，是由于人类生活本身的复杂性。法律所处理的对象是人类生活和人类关系，它们是变化莫测的和最复杂的，在这种情况下，法律当然也不可能是确定不变的。其次，是由于现代社会的特点。在一个即便是比较静止的社会里，也不可能用一套包罗万象和永恒不移的规则来加以处理。在当前“现代社会”里，新的生产工具和生活方式，新的社会习惯、目标和理想，必然要求一种富有弹性的法律制度来适应。最后，他还认为在自然科学界方面尚且存在着“测不准原则”显示或然性的必要，那么，在社会科学方面，对于应付人类最复杂关系的法律来说，怎样能够要求它具有一成不变的确定性呢？这种想法只不过是一种“神话”。
　　现实主义法学派竭力反对法的稳定性和确定性，除弗兰克所指出的以上一些原因外，还用精神分析的方法来加以说明。他们声称法的确定性的“神话”的起源是多方面的，例如宗教、美学上的刺激等，主要则是由于一般人还没有摆脱儿童时代依赖父亲的心理状态。因为在儿童的心目中，他们的欲望是安宁和舒适，非现实主义地要求有一个稳定的世界，而这种欲望是通过他们认为只有万能的父亲可以使其满足的，结果一个人成年之后，却还保留着儿童时代的欲望，在发现现实生活使人感觉困惑不安的时候，就希望很快“重新找到父亲”，也就是找到一个父亲的代用品来满足自己的欲望。在这种想法中，法律正好起了作用，因为法律在形式上很像一个法官般的父亲，这样，人们就要求法律有权威性、肯定性和论断性。
　　现代文明需要有一种不受父亲管束的精神，法律为了适应现代文明的需要，就一定要排除对父亲万能的恐惧和崇拜，一定要成为实用主义的。这种用心理学、生物学描绘出来的神话一般的论述，在我们稍具头脑的人感到是可笑的，可是却使不少人为之倾倒，包括法学家们、法学理论者们。
　　3、强调法官的个人因素
　　现实主义法学派认为真正的法律存在于法官的行为中，他们的行为又是以他们的个性和心理状态为转移的。弗兰克否定“成文法”、“判例”、“学者的意见”是法律，只承认经过法官适用的、在一小段时间所表现出来的“现象”才算是法律。他所说的“现象”是指法的行为、体质结构、生理状态、心理适应以及他的人格、智慧、文化等因素。他认为任何一个案件的审判过程并不是由法院或许多法官来完成的，而由承办的法官来审理的，因此这法官的人格和人性是裁判的主要因素。那么法官实际上是怎样进行判决的呢？现实主义法学派从心理学的角度作了说明。弗兰克认为来自“预感”，所谓“预感”是由各种刺激产生的。法律规范和原则只是各种刺激中的一种，各种刺激对不同的人会产生不同的反应，这要由每个法官的个性来决定。为了证实他的“预感”论，他曾特别援引一个现实主义法学家、哈奇森法官对作出判决时的预感所起的作用的过程。哈奇森说，我办案时，在我看过手边所有的材料，并适当考虑之后，我就让我的想象力发挥作用。我陷入深思，等待着感觉和预感的到来。来个预感就是了解案件的直觉的闪光，它是能把案件和决定连结起来的火花。弗兰克完全欣赏和赞同哈奇森的论点。
　　三、存在主义法学非理性主义倾向*
　　存在主义法学是在20世纪40年代出现的资产阶级法学思潮。虽然存在主义法学远没有发展成为象自然法学、分析实证主义法学、社会法学、经济分析法学、新自由主义法学、制度法学那样有头面人物，甚至有大本营的法学流派，但它的某些基本法律观点和主张深刻地影响了并将继续影响西方国家的公民（尤其是青年公民）的法律意识和法律行为。
　　存在主义法学的思想理论基础是存在主义哲学。存在主义哲学是一种人生哲学，即关于人的存在和本质、人的自由和责任、人的命运与价值的哲学。存在主义于20世纪初形成于德国，第二次世界大战期间流传到法国，战后又流传到美国和其他西方国家。在50－60年代，它成了西方最时髦的哲学，渗透到社会各个阶级、各个阶层，变成了人们的一种比较普遍的思想方式和生活原则。70年代以后，人们对存在主义的狂热有所减弱，但存在主义仍然是西方世界影响最大的哲学流派。
　　存在主义法律思想既见之于受存在主义哲学支配的法学家的著作中，也见之于存在主义哲学家、文学家的著作中。存在主义法学家极少提出具体的法制改革意见。但他们对法律思想的影响却是多方面的。除了激发法学家们用存在主义哲学思考问题外，他们本人也对许多法律问题、特别是法的价值、自由和责任问题，发表了精彩的见解。发表存在主义法律思想、并在法学研究中具有一定影响的哲学家、文学家和法学家主要有：卡尔•雅斯贝尔斯（1883－1969）、让－保罗•萨特（1905－1980）、乔治•坎（1887－1958）、赫尔马特•柯英（1912－　）、韦尔纳•默霍菲尔、路易斯•芮克森斯•西奇斯（1930－　）、尤利奇•霍梅斯等。
　　存在主义法学的非理性主义倾向主要表现在：
　　1、否定了传统的理性主义
　　萨特继承了自叔本华以来的反理性主义传统，进一步否定了传统的理性主义。指出，存在不能还原为认识；现象背后也不存在什么本质；外部世界是偶然的，人本身也是如此。人是偶然地、无缘无故地被抛到这个偶然的世界上来的。正因为人类面对现实意识到自己的存在是如此的荒谬绝伦，以至“厌恶”成为人的常态，这就好像一个人似醉非醉时产生的一种感受一样。萨特认为，否定一切，把一切原则加以破坏，是件有益的事。因为世界上既没有善，也没有恶；没有任何人给我发布命令，我命中注定只拥有我自己的法律，只创造我自己的道路。一旦命定的自由在一个人的灵魂里爆发了，神明对这个人就无能为力了。所以，做一个人，就是要做上帝，做一个由命定的自由主宰的人。这就突出地表现了萨特法哲学的非理性特征。
　　2、以法的存在作为法学的出发点
　　这一思想同存在主义哲学的本体论是一致的。我们知道，任何研究的出发点都是对象的本体论。对存在主义哲学来说，也不例外。但存在主义者所谓的从本体论出发指的是从对存在的分析出发。他们认为存在是经验的统一性的纽带，哲学的主要任务是对存在作出正确的解释。把这一思想运用于法学研究，存在主义法学家认为，法学应当以法的存在为出发点，而不应象其他法学派那样以抽象的概念为出发点。
　　何为法的存在呢？法的存在就是那生动的、不断出现而每次出现又不重复的法律事实――各个具体情况下的具体案件。存在主义法学之所以要把具体的法律事实作为出发点，是因为他们认为：第一，法的本质存在于法律事实之中，即存在于具体的案件和具体的法律冲突之中，而非存在于抽象的定义和法律条文之中。第二，法律事实是真正的法源。第三，法的效力深藏于法律事实之中。法的效力所依据的中心并未真正转移，而仍深藏在具体的法律事实中。法律规范只有经过具体的事实的检验，证明它被实际认可和遵守，才能说得上有法的效力。在这一点，存在主义法学与现实主义法学的观点是一致的。
　　从这些认识出发，存在主义法学家注重研究实际的法，而不是书本上的法；注重研究具体的法律冲突及其审理程序，而不是抽象的法律概念；注重研究法是怎样影响人的生存，而不是法自身如何。
　　3、自由是法的至上原则
　　包括存在主义法学家在内的所有存在主义者，都十分强调自由，认为自由是人的本质，人的自由如果受到了限制，人就不成其为人了，而不过是同石头一样的物品。因而他们主张自由应当是法的至上原则和最大的价值。
　　存在主义者强调自由是人的本质，反映了生活在资本主义条件下的人们对异化现象的不满和反抗。所谓“异化”，是指主体在一定发展阶段上分裂出其对立面，变成与主体本身相异的、外在的、对立的力量。资本主义社会中的异化是一种多重异化，人们普遍感到被抛进一个受到各种异已的力量支配和奴役的世界中，遭受着物质和精神两个方面的种种压抑，好像完全失去了人性和自主性。这使人们必然产生反机器控制、反权力压迫、反意识形态霸权，要求过有丰富感情的自然生活，要求精神自由、政治自由和经济自由。
　　存在主义者所说的自由主要是个人自由。雅斯贝尔斯解释说，我们所谓个人自由，是指独立思考，根据自己的见解行动，从而保持自己在本质之连续性中生活。存在主义者把信仰自由和言论自由视为最重要的自由，这与近代以来西方政治和法律思想传统是一致的，也反映了当今西方社会相当多数人尤其是知识分子的精神状态。当然，存在主义者所说的自由不限于思想自由，还包括经济方面、政治方面和社会生活方面的自由。例如，默霍菲尔说：我们存在主义者所说的“自我存在”意味着自由（自治），即我们可以绝对自由地规划我们的未来――自由地选择我们自己的命运，选择遥远的不能确定的和不可预测的目的，可以自由地发展我们的人性，自由地使用我们的财产，自由地签定契约和进行交换。西奇斯说：社会和国家必须承认个人的自治权，永远不能把个人仅仅作为社会整体的一部分来对待。同时，社会的成员优越于社会，因为他是人，而社会永远不能是人。法要保障人身自由和最低限度的舒适，要保证发展自己个性的自由和其他自由。鉴于存在主义法学强调自由并把它奉为法的至上原则。美国著名法理学家博登海默指出，就内容来说，柯英等人的法理学是对个人主义和经济自由主义的古典哲学（稍加修饰）的重述。②
　　在哲学中，存在主义者曾经赤裸裸地提出个人的自由必然要排斥他人的自由，甚至他人的存在。一个人只有无视一切他人时才是完全自由的，因为承认他人的存在，他人的自由，这本身就是对自由的一种限制。例如，萨特曾经过说：“每个人仅仅在反对别人的时候，才是绝对自由的。”③在法学中，有的存在主义者也曾发表过类似的极端观点。例如，默霍菲尔声称，自我存在、自由发展、财产权利、契约自由是排除“他治”的绝对权利，是“存在的自然法（权利）”。多数存在主义法学反对这种极端自由的观点。例如，霍梅斯说：个人的存在和“他人”的存在是交互的。要使真正的存在成为可能，必须有实在法（即国家的法）。在存在和法的关系中，存在的主观性和客观世界之间有一种明显的辩证关系。一方面，人被交付给国家秩序及其法律秩序，另一方面，国家和法永远不能凭着自己的力量而偏离存在的自由和交换，“正如个人的现实化只能在国家之中进行一样，国家的现实性也只能存在于个人的现实化中。”④
　　4、道德和法律责任是自由选择的自然归结
　　在道德责任和法律责任问题上，历来存在着决定论和非决定论两种对立的理论。决定论者假定人的行为是由外部因素决定的，因此个人不能对自己的行为承担责任，至少是不能承担全部责任。非决定论者则假定人的意志是自由的，人有决定自己行为的能力和决定自由选择的能力，且推定罪犯曾经在善的道路和恶的道路之间作出过自由选择。因此，违法者应对自己的行为承担责任。存在主义的责任论是一种非决定论的责任论。
　　存在主义法学家认为，人是绝对自由的，人自己是他的各种价值、行为准则、生活道路、行为路线的创造者，人的一切行为都是出于意志的自由选择。既然如此，人就要对自己的行为承担全部责任。
　　四、心理法学派非理性主义倾向
　　心理法学派主张以心理现象解释法律，这个特征使它成为西方重要法学流派之一，同时它又是社会法学派的一个支派，所以也叫做“社会心理法学派”。名称尽管有所不同，根据它们用心理学观点来解释法律现象，这就可能理解它的特征及其名称的由来。
　　这个学派，是在19世纪末、20世纪初随着社会学和其他社会科学中出现心理学派而开始兴起。从心理法学派的一些代表人物观点看来，他们认为社会是人类心理的产物，法律实质上是一种心理现象，是人的精神活动；决定法的存在和法的效力的根本原因不在于社会经济状况和阶级政治状况，而在于个人或社会团体的心理状态。他们把法看作是各种心理上的目标，本能（如统治与服从）和感情的结果。
　　心理法学派的创始人是法国的塔尔德（Gahricl Tarde,1843－1904年）。他曾任法兰西学院现代哲学教授，主要著作有：《比较犯罪论》（1886年）、《模仿规律》（1890年）、《社会规律》（1898年）等。塔尔德也是法国杰出的犯罪学家，他在1869－1894年的20多年中在家乡萨拉特任地方法官。这一经历使他不断重复地处理着相似的刑事案件，他把犯罪学作为研究的课题，并使他发展了以模仿为中心作用的理论，因而闻名于世。
　　心理法学派的代表人物还有美国社会学家华德（一译沃德）（Lester Frank Ward，1841—1913年）他曾任布朗大学社会学教授和美国社会学学会的第一任会长。主要著作有：《理论社会学》、《应用社会学》、《动态社会学》、《文明的心理因素》等。华德倡导社会力学和社会演进论，认为欲望在个人是一切行为的动力，在社会便成为社会力。人类社会的发生和发展是社会力作用的结果，因此欲望，无论在个人或社会都是一种不可缺少的动力。他还认为社会有两种进步：一种是自然的进步，即依进化的一般法则而发展，只能发生生物一样的进化，可以说是被动的或消极的进步，另一种是人为的进步即有目的的进步，是人类以智力为指导而产生的，也可以说是最主动的或积极的进步。
　　心理法学派的另一代表人物是德国的心理学家、哲学家冯特（Wilhelm Wundt，1832—1920）。他的主要著作有：《生理、心理学原理》、《伦理学—事实与习惯生活规律的研究》、《哲学体系》、《法律哲学概要》等。冯特把心理学体系分为两个主要部门：实验心理学和民族心理学。他运用实验的方法研究心理现象，对感觉、知觉、情绪等进行广泛的研究。他提出的民族心理学的见解，认为系统发展的实验心理学要靠“文化科学”的研究来补充。他在《法律哲学概要》一书中，着重于团体意志的探讨，认为法律的历程，就是民族心理的历程。
　　20世纪心理法学派的主要代表人物当推波兰法学家彼得拉日茨基（Lew Fosifowicy P etrazychi，1867—1931年）。他曾任俄国彼得堡大学法律哲学教授，十月革命后，长期担任华沙大学法学教授。主要著作有《法哲学论文集》（1900年）、《法律和道德研究导论》（1905年）、《与道德学说相联系的法律和国家的学说》（1907年）等。他的学说的中心思想认为法律是一种心理现实，是人的精神活动的过程。
　　心理法学派的非理性主义倾向主要表现在：
　　1、法的本质是人的心理现象
　　心理法学派认为社会是人类心理的产物，法律实质上是一种人的精神活动。塔尔德宣称人类社会生活是一个创新（发明）、模仿、冲突和适应的循环过程。人类可分为两种类型：一种是发明者，他们在每一百个人中虽然只有一个人，但他的发明却是一切进步的源泉；另一种是模仿者，他们在每100个人中，虽然大约有99人，但只不过是重复发明者们的行为。模仿因程度和种类不同，以及因新旧文化的差别而会发生冲突，但最后必须达到适应，而适应本身又变成发明。因此模仿者是被统治者，他们的心理特点是服从，国家权力和法律就是在模仿者服从心理的基础上建立起来的。彼得拉日茨基认为法律现象是由独特的心理活动构成的。他强调法院的判决是以法官的本能、潜在的意识感受以及心灵深处的主见为根据的。
　　2、法律是人类心理体验的结果
　　心理法学派因主张法律是一种人的心理现象，因此把一切法律上的命令、禁令和许可等都作为心理体验的结果。比如说，债务人履行债务，是由于他感到自己有给付的义务，而债权人的要求是正当的这一种信念。再比如说，资产阶级专政是劳动人民“渴望受支配”的心理和“服从”心理所要求的。
　　3、关于法律与道德的关系问题
　　心理法学派认为法律与道德都是人的精神活动，但法律与道德又有不同。道德是单方面的，仅有命令性，即道德仅涉及义务；法律则是两方面的，具有命令和归属两种性质，法律涉及权利和义务。彼得拉日茨基还把法律分为实在法与直觉法两种，也可称做官方法和非官方法。实在法即国家制定的法规和法院判例等，它们是影响人们独特心理过程的规范性事实；直觉法则是不依规范性事实为转移的法。举一个例子来说明，例如国家的法律并未规定人们赌输后有偿付的义务，但是一个有自尊心的人，根据直觉法承认有这种义务。实在法为多数社会成员提供统一的行为格式；直觉法的内容则根据不同情况而定。有不同集团、不同阶级的直觉法，也有个人的直觉法。结论是：法是各种不同的人，由于心理感受而对一定权利和义务的反映。
　　五、行为主义法学非理性主义倾向
　　行为主义法学，亦称“行为法学”，是第二次世界大战后美国一些法学家移植行为主义而兴起的一股法学思潮，并逐步形成一个法学流派。同存在主义法学一样，它也没有发展成为一个强大的学派。但是，行为主义法学对传统法学的冲击是不可忽视的。
　　行为主义法学的思想渊源来自于心理学行为主义和政治学行为主义。
　　心理学行为主义是一种以研究可以观察到的行为为基础的心理学学派。它认为，科学的心理学是一门研究人类行为的自然科学。它否认人的意识和意志，认为人的态度、意见、信念这样一些心理因素是没有意义的，断言人的一切行为都只是刺激——反应（Stimulus-Response）关系，因此，要以“刺激——反应“公式作为解释外显行为的原则。心理学行为主义形成于美国，创始人为美国哲学家和心理学家沃森（1878—1958）。30年代正当心理学行为主义风靡于世时，弗兰克、卢埃林、哈奇逊、奥利芬特、莫尔等美国现实主义法学家争先恐后地把它引入法学研究。
　　政治学行为主义是当代资产阶级政治学中运用行为科学的理论和方法研究政治现象的一种学派。该学派认为，政治就是政治主体的行为——政治反应、选择、游行、宣传、竞选、反抗等。因此，要了解政治现象，就必须从政治主体的政治行为着手，即根据观察到和可观察的行为来谋求解释政治现象；在政治主体的政治行为中又以个体的政治行为为主。
　　综合上述理论渊源和方法论基础，一些法学家形成了他们自己的看待法律现象的分析结构和观念模式，即侧重从法律主体、法律行为、法律运行的视角看待法律现象，从而创立了行为主义法学。
　　行为主义法学的非理性主义观点有：
　　1、注重行为的研究
　　行为主义法学家认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中，虽然在法学语言和日常语言中，规则或规范的语言被广泛使用，但从社会学观点看，法律不是律师们认为有效的东西或有约束力的箴规，而是（举例说）可以观察到的法官、警察、检察官或行政官员的安排。”⑤于是，他们用法即行为（law as behaviors）的观念取代了分析法学家的法即规则（law as rules）的观念和自然法学家的种种神秘术语或抽象的概念，并把法等同于政府的社会控制，或公民及公务员规范性行为，如诉讼、立法、司法等，把法律体系理解为法律行为的组合或法律行为的体系。
　　法律行为主义者既然把法看作国家和公民的行为，也就很自然地认为法学的任务是研究法律行为。当然，他们的研究只限于观察、测定和分析法律行为，即立法者、执法者、司法者、法人和公民等法律主体的行为本身，而不去解释他们为什么这般行为，而不是那样行为。就是说，他们只管法律的行为实际怎样，而不管它们“应当怎样”。在他们看来，对于行为进行评价是越界的。
　　2、崇尚经验原则
　　法律行为主义者认为，法学是一门科学。作为一门科学，它应当严格按照学科的精神进行工作。
　　何谓“科学精神”呢？在他们看来，科学精神就是经验原则。其基本原则是：第一，科学的功能在于了解并解释世界，而不在于改造世界。因此，不应向科学的法学提出探讨目标的问题，更不应伸手向法学要改革方案这类东西。第二，科学只能认识现象，而不能认识本质。要求科学的法学向人们提供法本质的理论是不适当的。法的本质属于法哲学，不属于法科学。第三，每一种科学思想都要求某种具体的经验指涉。科学只能整理经验，而没有任何办法进入非经验的认识领域。因此，正义、法治、正当程序等在科学的法学中没有立足之地，因为它们不是经验的东西。第四，在经验世界不可能找到价值判断，故价值判断在科学的法学中没有认识论的意义。
　　3、注重研究法律行为（法律运行）的变量
　　法律行为主义者认为，法作为一种社会控制，是现实生活的可变方面。很多因素影响法律的行为（法律运行）。这些因素包括社会分层、社会结构、文化、组织、其他社会控制。分层是社会生活的垂直面（纵的方面），表现为权利、义务、地位、财富及其获得权利、地位和财富的手段的不平等分配，按等级排列为阶级或各种集团的和个人的差别。结构是社会生活水平面，表现为劳动分工、平等的交换或结合等。文化是社会生活的符号方面，表现为宗教、服装、民俗等。组织是社会生活的组合方面或集体行为的能力。社会控制是社会生活的规范方面，表现为越轨行为的限定及对它的反应，如禁止、责罚、赔偿等。法律行为主义者通过对这些变量因素的分析，归纳出了一系列有关法律运行的定理或命题。
　　六、后现代法学对理性的反思
　　后现代法学产生于20世纪下半叶，是后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学的结果。从整个文化概念的角度理解后现代，它不仅是风格、流派、主义，而且是整个自20世纪50年代以来变化了的社会（对这个新社会，人们试着用各种词汇表达：后工业社会、信息社会、消费社会、大众文化社会、晚期资本主义社会）的文化特征。它贯串于社会的一切方面，从经济结构、消费方式、空间组织、视觉形象，后现代就成了一个大概念，各个社会人文学科的众多流派，都可视为它的表现。
　　后现代主义思潮以逆向思维为其思维方法，以批判、否定、超越现代主义的理论基础、价值取向为基本特征。在批判、否定中表现了对人类生存现状的焦虑以及对未来理想社会的憧憬。劳森（H•Lowson）就此写到：“后现代困境就是危机——我们的真理、价值以及各种尊崇的信念的危机。这危机源于反省性自身的根源，它的必然性和力量。” ⑥ “这种反省首先从文学艺术开始，然后是哲学。法学似乎是现代主义的最后堡垒之一，这可能是因为现代法律制度所强调的秩序在西方社会始终维持着稳定的结构和与之相适应的理念的缘故。”⑦
　　随着后现代主义思潮的传播，传统的法制理念受到了冲击和挑战：法律中理性的权利主体存在吗？法律是统一的吗？法律是确定的吗？法律能超脱于阶级、政治之外而具有客观公正性吗？法律的普遍性是真实存在的还是虚拟的假象？这些曾在现代法学中作出肯定的回答而且被深信不疑的理念，却被后现代法学所质疑。因此可以说，后现代法学打破了西方法律的神话。近年来对后现代法学的研究久盛不衰，后现代法学已在法学领域占据了重要的位置。其主要学术流派有三种：
　　激进女权主义法学。与以往的女权主义不同，产生于20世纪60年代末的激进女权主义法学认为是现代社会的政治和法律制度造成了妇女的从属地位，现代社会男性和女性之间的关系是披着法律外衣的压迫关系。在资本主义社会中，国家权力是男权制的体现，妇女的感受是被忽略和压抑的。
　　法律与文学运动。该流派认为法律不是神圣的，仅仅是故事而已。法律也不是一套严谨的原则、规则体系，而是故事讲述者对法律的解释，法律的普遍性是虚幻的，法律不过是具有不同身份、担当不同角色的人对自己的公平、正义观念的表达和叙述。
　　批判种族主义法学。该流派认为，法律制度应允许不同的种族发言，表达不同的正义、公正观念，从而使不同种族特别是权力较小的种族的历史、文化得以传播，戈登里奇（Peter Goodrih）、肯尼迪（Duncan Kennedy）、福柯（Michel Foucault）、施拉格（Pierre Schlag）都曾发表过后现代法论题相关的主张。但是否可以称他们为后现代法学家，学术界尚无统一认识。
　　（一）、后现代主义法学的法律主体观
　　对于法律主体，现代法学理论与后现代法学理论存在着很大的分歧。⑧
　　现代法学的主体理论，是建立在如下几个命题的基础之上的：
　　1、法律主张是自治的、有自觉意识的理性主张。康德是这个命题最权威的表述者，他认为，一个现代人应该是“由自身定义”的自我。他或她通过自我发展而发现和开掘自己的真正的“人性”。⑨这个命题宣布，人应该从自身而不是从任何其他的渊源寻求生命的神圣，从而为法治奠定了人性基础。
　　2、法的体系就是实现了主体自由。这是黑格尔所提出的主体性原则。在黑格尔看来，人是能够进行思维和实践活动的主体，是自由的，而自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。既然人的本质特性就是思维和意志，而意志是自由的，自由就是法的实体，而法就是权利，法的体系就是实现了的自由王国，如他说：“法的基地，一般说来是精神的东西，它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由王国，是从精神自身产生出来的，作为第二性的精神的世界。”⑩黑格尔阐述了法与主体自由的关系，确定了法的主体性原则。
　　3、法律主体是一个不容置疑的术语，就像人性一样，可以获得而又不可避免。现代法学理论认为，主体的作用在法律活动中随处可见。例如，兰代尔说，法律是科学，它不是被制定出来，而是被发现的。那么，是被谁发现的？人们被告知说，科学规则是被科学家发现的，法律是被法学家发现的。在适用法律中，法律是通过法官的解释来适用的，法官的“自由心证”发挥着重要的作用。
　　4、法律主体与法律客体存在有机的联系。法律主体经过主体的经验、知觉可以认识法律客体，从而能预测法律和计算法律。马克斯•韦伯认为，现代法律在双重意义上是合理的：1、法规是代议制立法机构自觉意识地制定和创造的，这种法规是在人们明确其意义，具有明确意识的情况下形成的，因而人们对合法和非法的界限有清醒的理性认识。2、现代的立法程序本身受到法规的制约，立法活动是在遵守法律形式结构的要求下进行的。这种由法规支配的立法程序制订的法规在构成上是合理的。在这种理想的合理性的情况下，使司法判决具有了可靠的预测性和可计算性。“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群众在这一体系内获得相对最大限度的自由，极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。”⒒
　　5、法律主体转化为法律客体，形成对主体的异化。这一命题的代表人物是黑格尔。黑格尔认为现代化所要创造的规范、科学、道德和艺术都是建立在主体原则上的，这一主体会自我物化（或客观化），创造一客体的情况来操纵自己。如个人创造了法律，法律成为一种普遍主体（国家）的意志，反过来控制个人主体自由，形成了“异化”，即人被自己创造的普遍事物所压迫。
　　后现代主义法学则否定上述命题。他们总的观点是：主体已经死亡，由此演化而出的主体对客体的认识，客体体现主体的意志，客体对主体的异化都将不复存在。他们反证以上命题，认为：
　　1、作为自治的、有自觉意识的理性主体已经死亡。彼德•C•山柯诊断：“自我不是也不可能是一个独立自足的实体；它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。”12法律主体是被创造出来的，是被所谓的理性塑造出来的，而理性事实上是不存在的，因此，法律主体也是虚构的神话故事。如：罗蒂、利奥塔等人都说理性是不存在的。罗蒂说：“康德把我们分成了两块，一块称为理性，我们的理性是共同的，另一块（经验、情绪、欲望）是盲目、偶然、特异。但我们应该认真对待这种可能性，即不存在什么被称为有理性的东西。”13利奥塔则更直截了当地指出：“不存在理性政治，无论在理性意义上和概念上都不存在。”14既然理性是不存在的，法律主体就是虚幻的、不存在的。
　　2、法律主体从未成为法的体系的一个部分。现代法学理论认为，法律是主体的外化。法的体系就是实现了主体自由。而后现代法学理论则认为，法律主体和法的体系并没有必然的关系，甚至还未成为法的一个部分。皮瑞•施拉格就这个问题写道：“有时候看起来，美国的法律思想只有一个故事和一个问题。这个故事就是形式主义，这个问题就是法律主体问题。形式主义的故事从未触及法律主体问题，法律主体也从未成为这个故事的一部分。”15在他看来，人们所建构的法律主体是社会生活中不断被重复生产的虚假的概念。
　　3、法律主体不是一个不容置疑的问题，而是一个非常混乱的问题。在后现代主义法学家看来，现代法学过于强调对客体的批判，忽视了对法的主体研究。事实上，法律理论早已比经济理论和主流政治理论更紧密地与主体观联系在一起。美国学者詹姆斯•博伊尔说：“一般的法学理论和特殊的批判性法学理论都过于强调客体的批判，错误地认为主体性是一个不容置疑的术语，就像人性一样，可以获得而又不可避免，而客体性在学术讨论中是一个引起很多争议的术语。”“既然批判性理论过于强调接近或认识客体性的不可能性，那么，同样，也可以对主体性的结构展开批判。”16
　　4、否认法律主体可以认识法律客体。现代法学理论认为，真理是可以通过经济和知识认知的。人们可以运用科学的方法，如公理、归纳、演绎等等，去认识和反映法律。人们所发现的法律本身也具有真的属性，它具有科学性和可知性。而后现代法学理论则认为，不存在可以通过知识认知的真理，真理已经死亡。如德理达认为，宇宙人生无任何本体真相，一切是空荡荡的开放性，人是无任何办法去知道真实世界的。人与人，人与天地，人与上帝，无沟通的可能，因终极是虚无。在后现代法学家看来，现代法学只注重法的确定性、法的本质研究，注重认识和的反映法的本质，而后现代法学则逐渐转移到非确定性以及法的非本质性，如：女权主义法学已经由早期的普遍的妇女视角的主张转变为多文化的、反本质的女权主义立场，法律与文学运动似乎也已经从“文学中的法律”的本质主义转向“作为文学的法律”的非本质主义视角。这些趋向都表明，后现代法学否定真理的存在，否定法的本质的存在，从而也否定对法的本质的认识。
　　5、否认法律主体向法律客体的转化。后现代主义解构了人文主义的主体观，摒弃了“主——客”对立的模式，又不想陷入虚无主义的自我矛盾中，就必须转移向“我——你相关”的模式，而以人与人的情际关系为核心，在关系中看沟通的全面事件，而不须界定主体和客体，更不须谈主体向客体的转化，客体对主体的异化。“我——你相关”的模式是马丁•布伯所提出的主客体沟通的模式，他认为，沟通者（主体）必须视对方不是一外在的“死物”或客体，而必须将对方视为可以交流情意的“你”，只有当双方都视对方是一“你”时，即可融入对方的情格和历史中，才能有所沟通，相互间有理解。这就是要建立人的沟通本体。后现代主义法学，运用这种理论为分析法律主体和法律客体，认为区分法律主体和法律客体是毫无意义的，法律主体对法律客体的沟通和认识，就像是对“你”的认识，必须将法律置于一定的情格的历史中，才能有所沟通。
　　如何评价现代主义法学与后现代主义法学在主体观上的分歧和争论？这是我们研究后现代主义法学主体观必须回答的问题。
　　后现代文化的图景，就像混沌的碎形世界，全体是各自分散，连起来又是波涛起伏，并使多元分立的世界彼此感通，将是当前社会科学和法哲学的课题。从事法学研究，第一步须先走出现代法学固定的思维框框，第二步则避免进入后现代主义所陈设的飘忽散立的思想。然后针对新世纪面临的法学课题，作开创性的自由思考。以开放心灵容纳多元的文化处境，但在开放的同时避免虚无主义，另一方面在不接受权威及后设传述的独断论述时，仍有对真理普遍性信念的追求。
　　以此为基点，我们认为，后现主义法学摆脱康德以主体为本的思考，不预先假设主体和客体的对立，不承认法律具有固定的含义和本质，强调法律是一个开放性结构的观点，这可以激发人们对法律问题的反思，唤起民众参与法律活动的积极性。其次，后现代主义法学认为，法律主体问题实质上是法律阶级本质的问题。在西方资本主义国家，法律主体不是“我们”或是“人民”，解释者也不是“人民”，而是少数权势者和法官。这里所作的主体分析，切中了资本主义社会的要害。再次，后现代主义法学使用一种局部的，小规模的解决问题的方式来提出关于法律主体的问题。这些方式为更新定义法律主体的概念提供了一个新的阐释美学。
　　需要指出的是，很可能没有人完全相信后现代主义法学的上述命题，后现代主义者也都不愿让自己被等同于一系列的命题。但他们确实提出了许多命题，如“真理已经死亡”、“主体已经死亡！”这些命题在某种程度上是有局限的。如前所述，后现代法学家否定主体与客体的内在联系，否定法律主体对法律客体的认知，这些都是违背辩证法与认识论的规律的。但是，我们认为，尽管后现代法学对传统的理论法学提出了挑战，但它并不是宣告法学的死亡，而是在探索未来法学发展的途径和前景。
　　（二）、后现代法学非理性主义的主要观点
　　后现代法学的观点和主张缺乏统一性、系统性、以多元的形式存在。相对于现代法学，信春鹰教授通过对后现代法学的深入研究将其非理性主义观点概括为如下几个方面：
　　1、理性个人作为自治的法律主体并不存在
　　这种观点是以现代法学为参照提出的。现代法学认为理性的个人是自然的、自由的、自治的。而现代法学则认为资本主义社会里的法律主体不是自然存在的，而是人为塑造的。法律也只不过是资产阶级手中的工具，用以掩盖资本原始积累时期的掠夺、奴役以及暴力等血腥事实，掩盖的方式就是立法，使原始积累时期所作的一切具有合法性、以合法的形式被人们所接受。资产阶级通过这种方式构建了现代资本主义经济结构和整个社会，因此，可以说，法律最终成了资本主义构建现代资本主义社会的工具。而法律中所赋予人们的权利恰恰是现代法律的圈套。一向被称为西方法治传统中法律的主体的“我们”、“人民”或者“公民”，实际上仅仅是虚幻的概念，真正作为法律主体发挥作用的是“政治权利或者说是法律精英”。在大陆法系国家，在经济不同利益集团的角斗之后，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。而在社会政治舞台上没有自己的声音的那些阶层是不可能使法律表达自己的意志和需要的。真正的、带着面罩的法律主体是政治权利的代表，是占主导地位的强大背景。既然人们对法律主体的信心和信念是人为地建构的，那么他的神圣的外衣也就被剥掉了。
　　2、现代社会的“进步”是虚幻的
　　后现代法学将注意力放在人类现存生活方式的弊端上，认为现状远不如现代法学所描述的那么乐观。现代社会及其制度从某种程度上压抑了人而不是解放了人。现代社会的消费观使个人越来越重视占有，“我”的质的规定性不是由“我”的自然属性决定的，而是由“我”所占有的对象所决定的，即“我”是由我所占有的物品所体现出来的我。在这个意义上，现代社会结构之中的人不是“真正的人”，而是社会结构之附属品，其存在的方式是权力。因此，现代社会的人不仅没有得到解放，反而被压抑，甚至是被异化。现代社会中的个人还被工业化文明的成果所压迫。人成为文化、历史和语言的创造物，是被现代文明的产品所异化的存在。科学、文学、艺术、法律的游戏规则已经完全不同于从前，知识变成一种权力话语。先进的科学知识大多和话语相关，如语音学、语义学、信息论、控制论、电脑语言学、数据储存学等等。被排斥在话语之外的人群在现代社会体系中没有权利和地位，他们甚至没有返回前现代生活方式的可能，只能成为现代化的牺牲品。
　　这种被异化了的人以异化的方式去沟通、学习、获取新知以及运作法律。电脑的小型化和商品化改变了人们获取、提供和应用知识的方式，任何无法数字化的知识都面临被淘汰的可能。学者过去通过心灵和智慧的训练获取知识的方法已经被电脑逻辑所取代，灵魂的道德修养被手脚麻利的操作所取代，知识本身的价值被商品的价值所取代，法律中的道德内涵被技术规范所取代。知识成了权力，形成一个新的压迫、排斥、控制模式。
　　3、法律的普遍性是虚拟的“宏观话语”
　　在当今社会中，个人的社会角色是多样的，身份是多重的，心理也是复杂的，因而对人或事的评价也会由于角度不同、观念不同以及时间和空间的不同而做出不同的价值判断和选择。因而全社会一体遵行的、统一的、带有普遍性的有关公正、正义的观念不仅空洞、脱离现实，而且更为有害的是法律的普遍性理念掩盖了法律代表权力的本质，对于处在社会边缘的群体来说，普遍性的法律很可能是压迫性的，因此后现代法学呼吁法律的多元化和对个别群体的容忍。
　　4、法律中立的原则仅仅是一种假设
　　法律不可能是中立的，它总是由人制定的，由国家制定的，体现一定的阶级或集团的利益。法律解释也是人的有目的、有选择的行为，不可能是客观的。人们相信法律的中立性是因为接受了现代社会传播知识的模式，这个模式有三个要素：一是讲述者，二是聆听者，三是用来证明讲述者所讲述的那些事物。法律家和政治家正是通过这种模式使现代法律科学合法化、合理化。法律家和政治家向人们讲述法律的故事，“叙事者”辅之以伦理的政治指标，真理和正义站在一起，现代社会的法律结构就这样合理并且合法化了，事情的本质就这样被掩盖了。
　　
　　参考文献：
　　
　　① 参见韩震：《重建理性主义信念》，北京，北京出版社，1998年版，第51-55页。
　　* 这一部分的撰写参考并引用了张文显教授著的《二十世纪西方法哲学思潮研究》的相关成果，在此表示感谢。
　　② E.Bodenheimer, Jurisprudence-The Philosophy and Method of the Law (revised edition),Harvard University Press,1974，P.159。
　　③ 萨特：《存在与虚无》，转引自刘放桐编著：《现代西方哲学》，人民出版社，1981年，第565页。萨特后来修正了这一极端的观点，相信个人的自由与一切人的自由不可分割地联系在一起，保证个人自由的必要条件是所有别人也都自由。
　　④ 霍梅斯：《存在和法》，转引自H.J.Hommes, Major Trends in the History of Legal Philosophy, North Holland Publishing Company,1979,P.257.
　　⑤ D.Black, The Boundaries of Legal Sociology, The Yale Law Journal,Vol.81,P.1086.
　　⑥ 劳森：《反省性：后现代的困境》，载岛子译：《后现代状况》，湖南美术出版社1996年版，第225页。转引自信春鹰：《后现代法学：为法制探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。
　　⑦ 信春鹰：《后现代法学：为法制探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。
　　⑧ 见周世中：《后现代主义法学的法律主体观》，法律出版社，2002。
　　⑨ Quoted in Wayne Morrison, Jurisprudence; From The Greeks to Post-modernism, Ca-vendish Publishing Cimited,1997,P.152.
　　⑩ 黑格尔：《法哲学原理》，第10页，北京，商务印书馆，1982。
　　11. 参见苏国勋：《理性化及其限制》，第223页，上海，上海人民出版社，1998。
　　12. Peter Schanck,Understanding Postmodern Thought,65S. Cal.L. Rev. 2505(1992).
　　13. Rorty, Contincy,Zrony an Solidarity, London:Cambridge UniLVersity Press,1989,PP.32-33.
　　14. Lyotard, Just Ganslation, Wlad, Godizieh university of Minnesota Press,1985,P.82.
　　15. Pierre Schalag,“The problem of the Subject”,Texas Law Review,Vol,69,1991,P.1627.
　　16. James Boyle:Is Subjectivity Possible?Te Postmodern Subject in Legal Theory.62U.Colo L Rev.489(1991).]]> 2008-10-24 13:06:00(0) <![CDATA[王申：论法律与理性]]> 龙山拓荒者 2008-10-24星期五(Friday)多云 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15592532&idWriter=0&Key=0 　　注：原载于《法制与社会发展》2004年第6期
　　
　　【内容提要】理性作为非权力话语，是法律人自我理解的前提，而自我理解又是法律人自我存在的依据。法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得，理性已不单是一个人的理性能力问题，而涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构。我们对法的理性的理解，通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。人们对法与理性的认识不是被动意义上的认识，而是一种解放性、扬弃性的认识。所以，法的理性还是一种批判能力。法的信仰不能超越理性。信仰一旦超越理性、为信仰服务，则将导致理性丧失生命。如果我们不能正视或无力回应当前理性所面临的各种各样的问题，那么，我们就无法切实地为我国法治建设提供充分而有效的理论支持。
　　
　　【关键词】理性/法/批判/反思
　　
　　从理性的视角探究法的问题虽不能说是一个法学的热点话题，但却也是一个永恒的思考课题。因为理性作为非权力话语，是法律人自我理解的前提，而自我理解又是法律人自我存在的依据，失去自我理解以及对自我存在的理解，所有法治的理论探讨与制度的设计都是没有意义的。所以，法的理性不仅是当今时代的问题，恐怕也是今后所有时代都会遇上且必须回答的问题。在法的实践中，几乎在所有关于法的言和行等相关问题上显然都会涉及理性问题。“言和行的理性历来是哲学探讨的主题，我们甚至可以说，哲学思维本身便产生对于体现在认识、言说和行为中的理性的反思，哲学的根本问题便是理性问题。”(注：[德]哈贝马斯：《交往行动理论》第一卷，洪佩郁、蔺青译，重庆出版社1994年版，第15页。)现代法学自脱魅以来，历代法学家便始终致力于用蕴含在理性中的原则来解释、思考法律。而理性的原则会在不同的法律生活领域，在所有法律文化范围内，以不同的形式出现；并且由于理性具有不同形式，法治与理性可以具有非常不同的结合意义。
　　　　　　　　
　　一、理性的定义与分析问题
　　
　　　　(一)理性的概念认识
　　
　　　　何为理性?要阐述法的理性，首先必须追问什么是理性。“理性”一词在英文中为reason(相应的德文为Vernunft)，而我国学界则是沿用了日本学者对英语reason一词的音译(也包含意译的成份)，“理性”并非我国本土固有的词汇。理性或人类理性作为一个哲学的概念，本是一种人为的拟制。“它作为人类对于自身心智状态的一种近似描摹，所隐含的乃是人类对于社会行为的一种预设和预期。”(注：许章润：《新潮法语：法律理性是一种世俗的实践智慧》，http://www.legalinfo.gov.cn/xsgc/2003-01/10/ 。)从16世纪开始，西方哲学理性主义便经历了诞生、成长、和壮大的全过程。哲学是对人类理性的反思。随着时代的前进以及哲学自身的发展，哲学不断地在建构着自己的理性观。
　　
　　　　从西方哲学史来看，理性观在古希腊哲学中有两个来源，一个是赫拉克利特的“逻各斯”(logos)，一个是阿那克萨哥拉的“努斯”(nous)；前者指语言或表达，后者指能动超越的灵魂。从词源上考证，logos(来自动词legein，意为“计算”、“思想”和“ 理性”)和nous(来自动词noein，意为“思维”、“思想”)都是古希腊语词语中与现代理性一词相对应的词汇，它们都有“认识”的含意；后来的拉丁语以及由此演变下去的 ratio，就更直接是(理性)“认识”的别样表达了。
　　
　　　　围绕对理性概念的读解，西方的学术流派对理性亦有着不同的理解。如古希腊的斯多葛学派认为理性是神的属性与人的本性，将判断力视为真理和道德的共同源泉；柏拉图和斯宾诺莎的唯理论把理性看作认识和知识的唯一源泉；18世纪的法国唯物主义者主张将理性作为衡量一切现存事物的唯一标准；康德试图弥合客观的理性和知性与主观的道德和审美两个世界的明显鸿沟，提出了一种先验的道德宗教或道德哲学，将理性上升为融知性与感性为一体的先天形式；黑格尔则从他的“绝对精神”世界出发，将理性仅仅视为具体的、辩证的思维方法。(注：参见野鹤：《关于理性的反思与断想》，《探索与争鸣》2003年第1期。)从上述西方各学术流派对理性的不同读解来看，理性的概念不应是单一的，而是多义的。
　　
　　　　理性主义对我国的影响是在20世纪后期，在西方哲学理性思想的影响下，我国的学者们开始了对理性问题的研究。在我们日常的话语中，人们对理性有着非常不同的读解，并出现了对理性概念的不同描述：如有学者认为，在古希腊社会，最初的理性概念主要是指事物的存在及其显示的方式，包含有在对话与交谈中去认识的意思，但总体上是一个本体论意义上的概念。(注：参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2 002年版，第19页。)也有人认为，理性不是一个概念，而只是一个描述性的用词。但也不否认理性所描述的是人的一种思维能力，或称思维工具。(注：参见刘世铨、和平：《理性与非理性》，内蒙古大学出版社2002年版。)还有学者认为，理性首先指的是一种能力，其次是指一种态度、一种伦理。(注：参见王一乐：《逻辑、理性与信仰》，http://www.booker.com.cn/。)还有人认为，理性一般在两种意义上被使用：第一，在哲学的认识论中，理性是指人的概念、判断、推理等思维形式和思维活动的能力；第二，理性还常常被看作是人独有的用来调节和控制人的欲望和行为的一种精神力量。(注：参见吴增基等：《理性精神的呼唤》，上海人民出版社2001年版，第1页。)也有学者从经济学的角度认为，所谓理性，不是别的，乃是追求约束条件下的效用最大化。理性追求约束条件下的最大化问题的实质在于，人们是否根据自身所认识到的约束条件和所拥有的信息结构寻求该约束条件下的最大化。(注：参见谢作诗：《还谈“理性”》，http://yangzhizhu.com/xiezshilixingz.htm。)2000年版《辞海》对理性的解释是： “‘理性’一般指概念判断、推理等思维活动或能力；理性还是划分认识能力或认识能力发展阶段的用语。”(注：《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1467页。)
　　
　　　　近代西方的理性主义源自以理智的理性权威取代以神授法和宗教法的精神权威的文艺复兴、宗教改革以及民族国家的兴起而导致的启蒙运动。理性主义作为一种世界观和方法论，简单地说，就是把一切知识和真理的标准确定为理性而不是启示或权威。因此，作为一种认知活动意义上的理性主义包含的内涵主要体现在如下几方面：1.从认识的主体来说，理性主义者认为一切认知活动的起点都是“人”，人是认识的主体，外部世界是客体，并且人的“理性”保证了人类获取的知识具有客观性和真实性，因此一切科学知识和社会制度的合理性、合法性的尺度就是“理性”；2.从认识的对象来说，理性主义者相信客观世界充满了必然的因果联系，一个有序的体系和结构隐藏在纷乱的表面现象之下，客观世界存在着必然的、普遍的规律；3.从认识的方法来说，理性主义者认为数学的方法是一切科学的楷模。在笛卡尔看来，数学的方法就是从公理和自明的原则开始，以这种原则为出发点进行推理，如果推理在逻辑上是正确无误的，那么如此演绎出来的结论和命题就会同原则一样确实。(注：参见[美]梯利：《西方哲学史》，伍德增补，葛力译，商务印书馆2000年版，第308页。)西方理性主义的兴起与传统信仰的衰弱是几乎同时或连带地在西方历史上发生的。在韦伯笔下，西方社会的这一理性化过程被其称之为除魔的历史过程，(注：参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第116页。)他认为，这种对理性的追求直接来自于对“除魔”、“除魅”或“去神秘化”的要求。在这种背景下，“自然秩序观的理性论证也应运而生。自然法思想从神学和哲学中分离出来，并由法学家自己来研究。”(注：[德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社200 3年版，第204页。)新斯多葛学派首先实现了自然法向人类理性的突破；格老秀斯在渴望和平社会的人类理性本质中为自然法和国际法找到了新的基础；此后，阿尔图乌斯、普芬道夫等则将理性自然法思想系统化，等等。
　　
　　　　(二)法理性的分析
　　
　　　　理性是用人的本能进行符合自然规律的思维的起点，因为它是把人同世界上其他事物区别开来的最基础的本质。运用理性可以揭示与人的思维本质协调或冲突的事物，法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得。所以，理性在这里已不单是一个人的理性能力问题，而是涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构，以及对行动模式的检讨问题。从一般人们对理性的理解路径来看，我们对法的理性通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。
　　
　　　　1.法的理性首先是一种法的逻辑思考能力。
　　
　　　　亚里士多德认为人与动物最根本的区别就是人有理性。在他看来，理性是一种“能够进行思考的能力”。这里的“思考能力”具有很广阔的含义，不仅仅在逻辑思辨的层面，因为它是将人与动物区分开来的一种“能力”。(注：联想常常出现在思考中，但却不是一种逻辑思辨。)在广义的“思考能力”中，最明显、最容易被认知和掌握的是逻辑思考能力。法的逻辑思考能力就是指人们对法律概念、判断、推理等问题进行思维活动的能力。人们对法律进行认知的水平的高低，不仅反映在其正确感知法律事实的能力上，而且更重要的反映在其对感知的法律事实进行抽象、判断、推理进而上升到对事物本质的认识的能力上。
　　
　　　　人们最早是从哲学领域开始对理性进行形而上学探讨的，学科分类的发展使得人们从各自的视角对理性概念进行开放与多元的理解，从而使人们对理性范围的理解更加广泛。如：在哲学家看来，由于人是会思考的动物，所以理性就是用逻辑的思维方式进行思维的活动；而非理性就是逻辑混乱、荒诞无稽。在伦理学家看来，由于人性本善，所以理性就是遵循人伦常理的规则；而非理性就是违背人伦。在宗教学家看来，由于人是上帝的孩子，所以理性就是对神ｑí@①信仰；而非理性就是背离神ｑí@①，就是异端。而在经济学家看来，由于人是精于盘算的动物，所以理性不是别的，乃是追求约束条件下的效用最大化。理性追求约束条件下的最大化问题的实质在于，人们是否根据自身所认识到的约束条件和所拥有的信息结构寻求该约束条件下的最大化。如“昨天我买了十张股票，今天股票大跌”，这并不否定我的理性。肯尼迪追求梦露，这是肯尼迪的理性，我不为麦当娜所迷，这是我的理性；城里人送孩子学这学那，这是城里人的理性，农民不送孩子读书也是农民的理性。只是约束条件不同是也。(注：参见谢作诗：《还谈 “理性”》，http://yangzhizhu.com/xiezshilixingz.htm。)1992年诺贝尔经济学奖获得者——美国芝加哥大学的加利•S•贝克教授在探讨犯罪行为是理性的理论假设以及其经济含义时举例说，他本人在一次去参加一名学生的口试时迟到了，“因此我迅速决定是否将车子放在一个停车场上，或冒险非法停在街上而得到一纸罚款收据。我计算了得到一纸罚款收据的可能性，罚款的数额和把车子放进停车场的费用。我决定冒险停在街上合算。(事实上我并未得到罚款收据)。”(注：[美]加利•S•贝克：《观察生活的经济方式》，载《诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)》，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。)加利•S•贝克教授甚至认为，由于犯罪与合法工作比较有时存在财务报酬优势，考虑了被发现和定罪的可能性，以及处罚的严重性，理性意味着有些人会变成罪犯。(注：参见[美]加利•S•贝克：《观察生活的经济方式》，载《诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)》，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。)因此，经济人在权衡利益后作出的违法选择也应该被认为是理性的。当然，这种理性是被法学家所反对的。法学家认为，法的理性就是遵守具有正当性的法的规范；而非理性就是行为的越轨与犯法。
　　
　　　　无论各派各家学说对人的本性如何归纳、对理性如何定义，这都不会使法律人绝望。毕竟，在相互作用的社会群体中，像经济学家加利•S•贝克举例的这种事事以利益或效用最大化来盘算的经济人还是不多的；大多数社会群体身处社会之中，除了依各人的世界观理性的认知社会外，更多的时候是用道德和法律来控制其欲望和行为；大多数社会成员都还承认法的理性在日常生活中所具有的不可替代的作用。由于法律是人类目前为止所选择的最佳的控制社会的工具，法律可以使我们大多数人生活在基本的安全感之中。从国家行为、社会管理等各方面增强一个法制理性的要求，对增强社会环境的理性氛围和个体的理性气质都具有很强的现实意义。
　　
　　　　2.法理性其次还是一种用以调节和控制人的欲望和行为的精神力量。
　　
　　　　如果理性仅仅是一种能力的话，那么被许多人用来标榜的、要求被满足的理性社会；人类凭自身的理智，在人与人之间建立起来的一定的理性关系；以及相应制定的一系列生活准则和行为规则又是什么呢?比如，法的理性要求社会组织和成员凡事均应诉诸理性，这实际上就是人们面对社会的一种态度和伦理。显然，这里的理性已经不仅仅是指一种能力了，它还指一种人类所独有的面对社会的态度和要求，这种行动中的理性也被人们称之为道德理性或实践理性。法律的道德或实践理性是指人类独有的用以控制和规范人的行为的一种力量，这是基于人类交往需要和人与人关系处理对待上的正当性和复杂性而产生的。
　　
　　　　对此，前述加利•S•贝克教授在探讨犯罪行为是理性的理论假设及其经济含义的同时对法理性的地位也予以承认：“理性并不意味着狭窄的物质主义。许多人受道德和伦理考虑约束，即使对他们有利和没有被发现的危险，也不犯罪。”(注：[美]加利•S•贝克：《观察生活的经济方式》，载《诺贝尔经济学奖金获得者讲演集(1987/1995)》，王宏昌编译，中国社会科学出版社1997年版，第196页。)这就是人类理性的道德或实践的一面。其实，早在康德——费希特那里，甚至更早的时代，人们对理性的理解就已经不是单纯的局限于思辩的理论理性或认识理性，而是先在地包含了行动的实践理性的含义在内。“康德主张的命令句的第一个公式是：你应当这样行为，以至于你的意志随时可以成为一般立法的原则，这只是形式上的规则，至于什么才是立法的原则，则必须作为目标得到论证并制定出来。”(注：[德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第270页。)因此，追溯法与理性的关系所采用的依据是实践理性理论的标准。
　　
　　　　“法学家们所从事的工作主要是从经验，从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论，并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。”(注：郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第14 页。)法学家制定法律的根本依据在于解决现实的问题，即对现实的法益作出大致衡平的分布，并且在现实的法益冲突中作为中立的衡平力量，展现判断的力量。法学家的活动与哲学家的活动不同，法学家的思考是一般性的，但却不是思辩的。所以，法是实践理性的产物。作为实践的理性，法律并不单纯是一种智力上的事，更多地是一种行动上、伦理上的事。法律应当能够科学地、明确地说明行为命令、规范和规则。
　　
　　　　运用理性对法的实践进行思考，首先，需要从我们的思想中引发产生出法律思维，法律思维是法律人在长期的司法实践中，根据法治的要求和法律自身的品性而形成的解决法律问题的思维定式，也就是一种动态的法律知识生存机制。通过这种机制而产生的法律知识具有一般化、抽象化和系统化的特征。其次，运用归纳逻辑的方法探索与发现法的客观规律性，即将表现在实践中的法的一般性规律，通过归纳法回溯找出，再应用于当前所要解决的个案。而这些规律性、价值、意义等往往是原创性的(originality)、从无到有的发现。这种原创性认识法的客观规律性的能力，就是一种法的实践理性的探索能力。在我国当前法的改革历史进程中，我们无可否认地观察到了这种能力。“法学与哲学不同，法学本不是产生追求知识的纯粹动机。法治理性追求的是一种讲究实际效应的实践理性。它所体现的是法律所固有的规则性及其内在的逻辑力量，以及据此而来的明晰、确定和可预测性，特别是法律在复杂的法益关系中的平衡感与判断能力。同时，法律对于现实法益的调理是以权利、义务为经纬而进行的格式化处理。”(注：许章润：《新潮法语：法律理性是一种世俗的实践智慧》，http://www.legalinfo.gov.cn/ xsgc/2003-01/10/。)因此，法学家要以法学的方法研究社会，就必须通过对社会中现有的规范性因素(注：如促生西方近代法律传统诞生的就是三种知识的混合体：其一是教会法学；其二是散布于欧洲的罗马法学的实用性的、民间的残存体；其三是罗马教育的延续。)进行理性的收集、概括和总结，创造出一套法律概念和法律原则，从而为法的实践活动提供一套共享的符号体系，通过他们的努力，一套只有法律职业者才能理解的法律语言被发展出来了。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言为法律职业共同体提供了一种主体间交流的基础。(注：参见郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第6-9页。)这种对法治统一的理性认识是法律作为权力语言这种特质的需要。
　　
　　　　法的思维和探索要求我们把对法的认识统一在一种理性的知识之中。“法之内在秩序与统一性不仅是法学科学性之前提与方法论之预设，它更是法伦理之要求，根源于法理念。”(注：颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第45页。)而统一的前提是兼容。如果在我们的创造性思维和探索中，没有一个“古为今用，洋为中用”的兼容态度，那么就不会有一个统一的结果。在理性面前，我们的态度应是谦卑的没有权威。所以，用全面的兼容的思维取代片面的偏颇的一元主义思维是我们改革开放 20多年来取得的成果之一。
　　
　　　　当然，从哲学的视角来看，世界本来就是统一的，所以我们的认识也应该是统一的了。雅斯贝斯说：“理性追求统一，但它并不是单纯地为统一而追求随便哪种统一，而是追求一切真理全在其中的那个统一。”(注：[德]雅斯贝斯：《生存哲学》，王玖兴译，上海译文出版社1994年版，第52页。)所以，法的理性认识，并不是简单意义上的认识，而是一种整体意义上的认识。这对法的理性在认识方面的统一性要求具有至关重要的意义，因为法学家通过理性的探索创造出这样一套既不同于日常规则，又的确来自法律实践经验的规则，其目的是以此规范指导社会。当然，法学的这种统一不能被认为是那种被解构主义猛烈攻击过的以暴力为手段的法律文化帝国，而应该被认为是指相关的国家和地区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下，基于相同的国际法利益或者相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影响力。当前，在追求法律文化统一的问题上，我们的法学家恰恰是发挥了有目共睹的作用。因此，当今学者们在探讨法律全球化的理性追求时，无论学者的观点如何差异，但他们大都要求法律文化统一的本质属性是恒常的、不可颠覆的。所以，我们对法的理性的探究，首先是在整体上对法治的理论理性或认知理性的探索，避免法律以职业理性为由而与其它人文科学相脱离、被孤立的现象存在。(注：在西方学术界的知识分类中，科学和自然科学、社会科学以及人文科学是最基本的三种知识形态。法学在这三分体制中无法找到自己的位置。)历史证明，法律职业理性唯有与完整的人文社会的理性精神生活联系起来，才能在更高层次上发挥其作用。
　　
　　　　有学者认为，“我们从历史过程中所能了解的理性，不过是它事先借助于一些目的性概念放到这个过程中去的理性。”(注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2003年版，第3页。)所谓理性的认识，其实也无非是用理性来认识历史罢了。因此，从认知的视角理解法的理性，法学家所提供给我们的通向法治世界的每一途径和世界各个范围的每一种法治历史的演变过程，都属于这种理性的理论表述。其实，当今人们对古代法制与思想历史遗产的探索，也同样属于这种理性追求的迫切要求。虽然，现代学者对法制史与法律思想史的这种探索可能很少可以看成是为了直接承受，但我们还得不停地探索，这是因为我们不能任其不受注意地消亡，法的理性对统一性的迫切需要在要求我们这样做，而且会永远要求我们这样做。事实上，在罗马法系国家，“基础学科特别是法制史和法哲学在基础教育阶段中起着决定性的作用，人们始终不渝认为一个学科的过去、现在和未来紧紧密切地联系在一起。”(注：[ 德]伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春、吴越泽，法律出版社2003年版，第20页。)
　　
　　　　　　　　
　　二、法理性的批判问题
　　
　　　　“目光深邃的人类思想家会发现，人类的理性愈是膨胀，它的阴影也同时变得愈是庞大。理性表现得越是辉煌，它给人类带来的黑暗也越是令人恐慌。大量的事实证明，人类的‘理性’并不总是有利于人类的生存，人类决不可能仅仅依靠‘理性’生活。”( 注：黎鸣：《西方哲学死了》，中国工人出版社2003年版，第12页。)
　　
　　　　(一)法的理性批判
　　
　　　　哈贝马斯认为，“哲学的任务首先是批判，并在批判的同时，提供一种可供选择的理想方案，以克服现实存在的社会——政治弊病，以建立一种完善的社会形式。”(注：章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯<交往行为理论>》，山东人民出版社2001年版，第6页。)
　　
　　　　人们对法的理性的认识，“始终是一个法的认识能力的问题，因此势必要检讨我们认识价值问题之理性作用方式与界限。这个问题如果以康德的说法就是实践理性批判。” (注：颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第65页。)
　　
　　　　人们对法与理性这种认识不是一般的随随便便的或单纯的和被动意义上的认识，而是一种解放性、扬弃性的认识；它不是仅仅为确证法治社会存在的样态而进行的被动的理智游戏，而是处处体现着人类自我理解、自我对话等自主特性的一种反思和超越的能力。这也就是我们所理解的法哲学意义上的批判。所以，法的理性还是一种批判能力。
　　
　　　　哈贝马斯把批判看做是认识和兴趣的统一。根据哈贝马斯的观点，“理性遵循的是解放性的认识兴趣；解放性的认识兴趣的目的就是完成反思本身。”(注：[德]哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义等译，学林出版社1999年版，第201页。)哈贝马斯并且进一步把批判叫做“认识论的自我扬弃”和“反思的自我否认”。(注：[德]哈贝马斯：《认识与兴趣》，郭官义等译，学林出版社1999年版，第208页。)波普尔从它一贯的立场出发，认为我们试图认识或发现的真理不是最终的，而是可以接受改进的；我们的知识和学说是推测性的；它是由猜想和假设构成的，而不是最终的确定的整理；批判和批判的讨论是我们接近真理的唯一手段。可见，认为某种法的理论具有终极意义的观点是不可取的。
　　
　　　　就对法的批判而言，由于受既定思维定式之影响，当前，我们的法学界对法的态度是，赞扬的多而批判的少。传统的理念认为，法律是本质是权威，而权威是不能被批判的，所以任何对现有法律的批判都是不被赞许的。其实，人们非议法律的内容与尊重法律的权威本是性质不同的两件事。由于法律的人为性，理性的我们应该允许对任何一部新法进行批判，对任何一部法的批判的讨论都应该被认为是正常的。因为现代法治社会在宪法上规定了“一切权利都属于人民”。这样，人民自然就有非议规制自己权利的法律的权利。当然，从另一方面我们也应该看到，人们虽然有非议法律的权利，却无权以自己的好恶去选择遵守某一部法律而藐视另一部法律。这便是理性的法治对任何一个社会成员的基本要求。法学家在尝试认识法律世界的探索中，只有一种理性要素：那就是对我们的法制理论进行批判的审查。简言之，法治理性就等于一种批判性的审查。然而事实上，理性的批判在我们当前的法学研究中是被忽视了的。尽管，在我们当前的学术平台上也有不少“探索与争鸣”的阵地(栏目)，但真正的具有实质意义上的争鸣，仍被我们的审编者所忌讳。
　　
　　　　思想温和、厚重而纯正的伽达默尔对理性的批判功能有着和颜悦色的教诲，他说：“ 理性就在于，不要盲目地把理性作为真的举止，而是要批判地对待理性。理性的行动总是一种启蒙的行动，而不是被绝对地设置的新理性主义的教导，并非在于认为自己对一切事都比别人知道得更多，理性总是被理解为经常对自身和自己的条件进行自我解释。 ”(注：[德]伽达默尔：《赞美理论》，夏镇平译，上海三联书店1988年版，第62页。) 面对当前我国法理学界泛滥的理性主义，以及工具理性的漫天统治所导致的理性深度和普遍性的丧失，笔者认为，我们当前的法学研究必须重视法的理性的批判意义，也就是说要回归到它的理性的批判意义上去。无论是科学还是民主，都是以理性批判作为立身之本，他们甚至能够容纳对于自身的批判。然而，学术研究是一个高度开放的体系，其中即包括学术批判的高度个人性，又包括学术事业的社会性。因此，理性的批判除了个人的努力之外，重要的是要时刻记住它所应受到的有限性范畴的束缚，也许哈贝马斯在解决文化难题时提出的“交往理性”可以成为我们应该遵守的规则。这些认识，对我们学界目前遇到的一些根本性的难点问题的解决，可能就会有启发意义。
　　
　　　　(二)法的理性与信仰的批判
　　
　　　　理性与信仰的准确划分，实质上始于培根、笛卡尔和康德建立了成为他们哲学核心内容的检验标准之后。人类理性在论证法律正当性存在的必然性与客观性的同时，与法律的关系发生了戏剧性的演变。人们对理性的追求直接来自于对“除魔”、“除魅”或“ 去神秘化”的要求。然而“上帝死了”(尼采语)，我们该以怎样的意志与要求来替代对 “上帝”的信仰呢?理性的人类尽其所能寻求到了法律，(注：“到今天为止，西方的法学家并没有完全找到一种(像法律代替上帝)代替法律的东西。”详见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第83页。)法律成了理性追求的对象，符合人类正义的理性成了法律的符号，成了代替“上帝”的意志的要求。认知的理性嬗变为本体的理性。从深远的意义上看，“信仰的精神往往倾向于利人类群体；而理性的精神往往倾向于利己。”(注：黎鸣：《西方哲学死了》，中国工人出版社2003年版，第6页。 )但是，在人类思想的发展史上，尤其在哲学发展史上，经常有这样的情形出现：信仰之极便衍生出理性；物极必反，理性之极却横生出信仰。这样的情况不仅发生在哲学家、科学家那里，也发生在法学家那里。
　　
　　　　有关法律本体论证明的演变和发展，是我们了解、把握理性与信仰之间内在联系的一条极为重要的线索，从中我们可以揭示出理性与信仰的共同本质。法律本体论的存在从来就是法律的一个根本问题，而本体论与认识论又是紧密相连的。法的本体论处理的是法的存在问题，也就是法是什么的问题，对于这个问题只能通过理性来加以判断和解决。“理性作为人的一种认识能力，是人类实践(包括前实践)活动的产物，是主客体相互作用机制向主体化过程的产物，是经验之流及其历史积淀。”(注：贾玉树：《论科学理论的理性基础》，《自然辩证法研究》1995年第9期。)在成文法国家，一般要求人们以宗教式的虔诚去捍卫业已形成的法律制度并贯彻法律的精神实质，从而保障实在法在现实生活中的作用。美国法学家伯尔曼就提出：“法律必须被信仰，否则它形同虚设。 ”(注：[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第14页。)我国学者许章润认为：“法律信仰是赋予法律以生命力的主体心灵状态，究极而言，也是法律之所以为法律，而具备合法性的必备要素。另一方面而言，则为法之具有合法性的自然结果和外在确证。很难想象，一部缺乏信仰要素的法律，竟会是有效的法律，而为大众尊奉无违。反过来说，如大多数居民对一部法律奉守无违，必因其秉有信仰的因素，外在的强制与内在的信念合而为一，共同构筑起法律的逻辑力量与伦理品质。若说有一种素质将法律的逻辑力量与伦理品质完美地融为一体，而使法律之为法律，则“法律信仰”当之无愧。”(注：许章润：《法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理》，《中国社会科学》2003年第1期。)然而，在这里，笔者则认为，我们对于法律的信仰并非纯粹的信仰而是一种理性的信仰。是从实践出发，运用逻辑的方法论证法律，以理性的方式探索法律、维护法律的信仰；信仰不能超越理性。信仰一旦超越理性，即先信仰再理性，则使理性丧失生命，此时的理性如同中世纪理性只有在能够支持基督教信仰的场合才能获得合法的存在，理性完全为信仰服务。
　　
　　　　理性不同于信仰，理性通过争论和具有说服力的话语和使人信服的证据发现真理；而 “信仰乃对某宗教或主义极度信服和尊重，并以之为行动指责。”(注：《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第299页。)故法律之信仰乃要求人们对法律的普遍服从并以此作为其行动的准则；依“理性的本义恰恰又是反对盲从的，它对现实始终保持着一种批判性和反思性，它不承认既成的东西，也就是说，它不预设任何前提。理性具有一种自我反思和自我批判的能力，因而具有一种自我祛魅的内在机制。”(注：魏敦友：《理性的自我祛魅与法律信念的确证》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第2期。)法的理性本来是人们用以证明法律正当性的工具、手段和途径，从法律是公平、正义的规则观念上推出法律存在的必然现实性，其最终的依据只能是理性。所以，从理性的本义上看，法律不会成为信仰的对象；理性的法在根本上是对一切神圣的对象的批判与解构。
　　
　　　　关于法律信仰问题的争论由来也久。有学者在论证法律信仰时将其与民族国家的政治忠诚和文化归依结合起来。(注：参见许章润：《法律信仰与民族国家》，《读书》200 3年第1期。)而笔者认为，信仰本是一个道德理性的概念，其讲究的是完全不求诉于逻辑合理性而仅凭情感的托付和经验论证所获得的虔诚来作为付出。但是法律却是人类社会对社会成员所作的最低的行为规范要求，法律主体制定法律的目的并不要求人们都信仰它，但却必须遵守它；对于不信仰法律的人们，理性的法是无能为力的(当然非理性的法可以就此作为思想犯罪来对待)，但对于人们不遵守法律的行为，法律却可以采取强制措施迫使其遵守。
　　
　　　　理性是一种生活方式，它只有在人们具有道德自由的时候才能繁荣起来。基于外界的命令而被迫去遵从法律的信仰不是什么信仰。既然理性不为其提供支持，那么这些信仰就必须被作为过去思想的残余而抛弃。有学者说，“若有一种素质将法律的逻辑力量与伦理品质完美地融为一体，而使法律之为法律，则‘法律信仰’当之无愧。”(注：许章润：《法律信仰与民族国家》，《读书》2003年第1期。)而笔者恰恰认为对此法之理性当之无愧。所以说，只有当我们一旦发现了理性与信仰的对象有着同一性时，有关理性与信仰的种种疑问才会冰释。
　　
　　　　　　　　
　　三、法理性的反思
　　
　　　　“人类的理性精神就如同‘水’，人类需要理性就如同需要水一样，但绝不能只需要理性和水。适当的水虽然可以增进泥沙的粘性，但太多的水却只能将泥沙中的粘性化为乌有。”(注：黎鸣：《西方哲学死了》，中国工人出版社2003年版，第122页。)当前，我国的法学面临西方理性主义的全面侵入，虽然我国法学总体上走向了法治现代化之路，但仍存在相当多的问题，这值得我们进行认真的反思。
　　
　　　　从哲学视角来看，法哲学就是人类对法律的认识的反思的活动，而反思即是一种超越。虽然，中西哲学对超越反思的理解各不相同，但作为一种方式他们是共同的。“批判的理性反思具有解放的力量，这种力量是主体在其发生史上逐渐拥有并变得愈来愈自觉的。哲学的本质在于它的反思能力，而哲学反思的颠覆性体现于它的启示批判的、解构分析的实践。”(注：章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯<交往行为理论>》，山东人民出版社2001年版，第9页。)超越反思显示为个人的差异性和社会生活的多样性。历史上不绝如缕的法学家和探索者总结出了法与理性的概念与全貌：法与理性具备合理的选择手段的能力；法与理性能够协调个人和社会关系；法与理性把探求社会稳定作为一个重要的社会目标；法与理性是所有具有社会意义的法律主体的独立的道德源泉。可见，法与理性的内含是丰富的。
　　
　　　　随着法律理性的不断张扬，我们对法与理性关系的认识和揭示必将深入。由于理性主义本是一种认识论的哲学，所以，面对本非理性的世界，科学家的任务是将它理性化；同样，面对本非理性的社会，我们法学家的任务是将它法理性化。因为我们的法学家相信，“理性能树立正义，理性能揭示真理，理性能确定价值和理想，理性能批判权威和强权，理性能创造出理想社会。”(注：李庆均、杨春福：《西方古典自然法的理性之维》，《国家检察官学院学报》1999年第2期。)从理论上说，只有理性的法治才能给予一切社会群体以法治的终极的意义。
　　
　　　　从一定意义上说，当前学者对法与理性的关注，实质是对现代法学的反思，这向正在努力寻求中国法治现代化的中国法学理论界提出了许多新的问题，这相当尖锐地揭示出了我国当代法学理论本体根基的缺失。从某种程度上看，这场揭示的焦点实质上就是理性问题，即如何看待和评价理性在我国法学研究和法律实践中的地位及作用，更进一步，则涉及现代中国法学中理性的内涵和特点的问题。
　　
　　　　依哈贝马斯之见，在资本主义的发展进程中，理性愈来愈被局限于目的——手段的关系而萎缩成为工具理性。所谓工具理性，在西方法学中也被称为目标理性，它看重的不是动机，而是效果；它关心的是为了达到一个具体的目标，采用什么样的手段是最有效率的。于是，为了实现目的，人们可以在不违背现行规制的前提下，选择效率最高的结果。工具理性的关键在于：“它把问题的合理性变成了解决问题的程序、方法、手段的合理性，把一件事在内容上是否正确的判断变成了对一种解决方法是否正确的判断。” (注：章国锋：《关于一个公正世界的“乌托邦”构想——解读哈贝马斯<交往行为理论 >》，山东人民出版社2001年版，第14页。)在这个世界上，工具理性会将人的不公正变得非常合理，这种不公正既不表现为社会的，也不表现为政治的，只能说是表现为服从技术机制。形式合理的过分运用不仅掩盖了实际存在的不合理，而且成为部分人、部分阶层为自己利益辩护的理由。
　　
　　　　不能否认，随着我国近年来对形式公正与实体公正讨论的深入，形式合理性已经被人们所认识、接受，并深入到法律实践的各个领域，取得了合法的统治地位。在当今的司法实践中，似乎一切的法律问题都可被纳入形式的体制性框架内，都可变成形式问题，形式合法的逻辑渗透进法律人的主要思维和行为之中。在这种情况下，我们的社会如何正确评估形式合理性在法律社会中的影响，的确具有重要的意义。毫无疑问，“在达到目的的手段领域里，工具理性具有无可置疑的有效性。但是在我们这样后起的现代化国家，目的性本来就是非常强的，而过于强调工具理性，则进一步加剧了工具性行动的合法性，使人的生活的目的和意义与目的的考量紧密结合起来。这样一来，目的性考量背后所必然伴随着的强制性的约束，在相当多的情况下可能会导致本来就十分薄弱的法律的价值基础进一步被淡化。”(注：葛洪义：《法律与理性》，法律出版社2001年版，第472页。)我国社会转型的实践充分表明，形式合理化过程并没有给人带来个性的自由和解放；相反，却将人放在一种以工具理性为原则的管理体制统治之下，这加速了人在新的历史条件下的“物化”，反过来极大地动摇了社会公正的“合法性基础”。后现代法学思潮所持的理性批判立场，指出了当前我们法学理论因迷恋工具理性而导致的理论失误；同时，又因对理性的批判进而批判启蒙以降的理性主义法律观，从而可能导致人们对普遍性的法律、法治的否定和对法律职业人从事法治“建设”事业能力的怀疑。
　　
　　　　长期以来，我国法学理论界尽管鲜有正面系统讨论法律理性的论著和论点，但是，传统的理性主义思想方法却是根深蒂固的。“理性无所不能的信念长期支配着法律实践。认为凭借人类的理性，可以预见所有可能的偶然情况，对人类行为予以全面的规范，并依逻辑的力量将一切行为规范整合为一个所不包、完美无缺的宏大的‘理性法律’体系。”(注：蒋秋明：《司法理性论略》，《学海》2002年第5期。)近年来，在西方法学的影响下，我国法学界和法律界对人的认知的客观性的近乎迷信的推崇，长期以来一直占据着统治地位。这种观念在法学理论领域表现为：确信任何情况下人们都能够为法律寻找到一个客观的确定的永恒不变的基础和本源，确信人们的理性认识能力是无限的、无条件的。例如上世纪80年代曾经广泛开展的法的阶级性、社会性、客观性问题的大讨论，尽管讨论各方存在许多重大的区别，但是在研究方法上却并没有实质性的分歧，人们认为，法律只是体现和反映某种统治阶级的(或者公共的)意志或利益；法律规律性的揭示取决于制定者的意志；法律自身并不存在某种客观确定有待把握和认识的内容。在法律实践领域，人们同样确信，通过制定者自己的理性能力，可以为社会提供一整套充满预见性的符合人类理想的完美法律制度，也可以创造一个保证法律正确实施的制度结构，还可以建设一支有足够的能力“正确”实施法律的专业法律职业群体。在这种观念的指导下，人们不得不相信，就自己的理性能力和理性本质而言，人类是可以制定“正确”的法律的，也是可以将应有的法律转化为实有的法律的，目前法律实践中存在的各种问题，法律的不完善、司法不公、执法混乱、腐败等等，不是制定者理性能力本身的问题，而是某种或某些其他因素干扰的结果，如法律意识水平比较低、地方保护主义、法律工作者的职业道德水准不高等，只要排除这些干扰，人们就能够建立起公正的法律和法律制度，就能够公正地执法、司法，就能够建设“法治国家”。所以，在实践中，我们的主导思想也认为，加强法律工作者的法律知识的培训、提高全社会特别是领导干部的法律意识水平是实现现代法治的关键；只要强化理想道德教育、严惩司法和执法腐败，就能在我国实现社会主义的法治。
　　
　　　　可见，当前理性面临的问题是严重的，但理性问题的解决还必须从理性自身出发。理性是一种能够进行思考的能力，这一点早在古希腊时期的亚里士多德就认识到了。但能够思考并不就是理性，非理性的思考也大量存在于我们的生活中。所谓的思考能力其实是指人们对概念、判断、推理等问题作的思维形式和思维活动的能力。人们认知水平的高低，不仅反映在其正确感知事物的能力上，而且更重要的反映在其对感知的事物进行抽象、判断、推理进而上升到对事物本质的认识能力上。所以，我们所说的思考能力，是指以理性为内核，以可证实或证伪为标准的思考能力。
　　
　　　　理性本质上是一种精神价值体系，“这类体系，在任何文化中，总是扮演申明文化‘ 理想’的角色，而不是代表生活层次的‘现实’。在理论层次上，都是说得冠冕堂皇的。如果光就教义去分析它们，那么我们就会面对一贯金光灿烂的理想世界，其中没有一点瑕疵。”(注：[美]孙隆基：《中国文化的深层结构》，广西师范大学出版社2004年版，第8页。)然而，当今我们迫切需要对理性本身进行反思的并非这种处于云端的现象，而是更为切合中国实际之物，即建构一个能够对我国人民生存价值更具有包容性的理想体系。我们的法律如果失去了中国人自己的价值追求及其普遍性基础，不仅我们的法学难以型构自己的特色，更重要的是我国改革开放以来建立起的法治理念也将彻底动摇；中国人当下正在努力建设的法治国家也将势必面临更多的无法解决的问题。鉴于此，当前中国法学需要的是更多更深的理性的阐释与法文化的积淀，以夯实我国的法治基础。只有这样，才可能在后现代法学强有力的理性批判面前，反思传统的理性观念。在当前社会转型过程中，如果我们不能正视或者无力回应后现代法学所提出的各种各样的问题，如果我们不了解这些问题的症结所在，那么，我们就无法为我国法治建设发展进一步提供切实、充分而有效的理论支持。我们对后现代法学思潮所提出的相关问题作出回应，这不仅仅是一个重要的法哲学问题，更是一个重大的法律实践课题。
　　]]> 2008-10-24 12:48:00(0) <![CDATA[王晓朝：西塞罗全集导读]]> 龙山拓荒者 2008-10-8星期三(Wednesday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15444850&idWriter=0&Key=0 　　注：转自中国私法网
　　
　　西塞罗（Marcus Tullius Cicero，西元前106-44年）是古罗马共和国末期赫赫有名的历史人物，一位颇有影响的政治家和理论家；他又是古罗马最著名的演说家，他的演说结构严谨，文采斐然，他创造的文体被西方人称作「西塞罗文体」，成为历代演说家模仿的榜样；他还是一位重要的哲学家，曾大力呼吁创建拉丁文化，建构罗马人自己的哲学，为後世留下了一批重要的哲学著作。经过历史的筛选，西塞罗的著作已成为西方文化经典宝库的重要库藏，其中有许多堪称世界名著，具有丰富的文化价值。
　　
　　一、拉丁文化概述
　　西塞罗所处的时代是一个拉丁文化全面赶超希腊文化的时代。为了把握他的思想，我们有必要先对拉丁文化的发展概况作一了解。
　　
　　在西方古代文化研究中，希腊文化（Greek Culture）与拉丁文化（Latin Culture）经常被相提并论，视为西方文化的起源。然而，由於亚历山大大帝东征以後地中海世界曲折多变的历史进程，继续使用希腊文化或拉丁文化都已很难涵盖地中海世界的文化变迁，於是便有了「希腊罗马文化」（Graeco-Roman Culture）这样并列的称谓。至罗马帝国建立，以这两种民族文化为主干的罗马帝国文化有了统一的政治架构，开始发生整合。从那时起，希腊文化和拉丁文化就不再是并列的、相对独立的两种文化，而是一种开始整合的统一文化了。在此意义上，「希腊罗马文化」与罗马帝国文化不是同义词，而是标识古代地中海世界文化发展两大阶段的名称。
　　
　　追根溯源，希腊人与拉丁人原本同宗同祖。在一个相当原始的史前时期，在里海和咸海以北那一片弧形的大草原上，生活著远古印度人、波斯人、日尔曼人、克尔特人、拉丁人、希腊人的祖先。由於他们都讲一种原始的印欧语，因此被统称为印欧语系诸部族。大约西元前2500年左右，这些部族从石器时代演进到铜器时代。西元前2000年左右，印欧语系诸部族分两大支先後从里海的东北岸向外迁移：一支向南迁徙到伊朗高原和印度，征服了当地的土著部落而定居下来，成为伊朗人和印度人；一支向西迁徙到欧洲，後来又分别地繁衍为希腊人、拉丁人、高卢人、日尔曼诸部族以及斯拉夫族。
　　
　　拉丁文化发端於义大利半岛的拉丁姆平原。位於这个小平原上的小镇罗马则是拉丁文化的主要代表。按照神话传说，阿尔巴王国侍奉女灶神维斯太的女祭司西尔维亚与战神玛斯相爱，生下了双生子罗莫洛和瑞摩斯，遭到国王阿姆留斯的责罚，两个婴儿被投入台伯河，随波逐流，漂到一片沙滩上，战神玛斯派来一只母狼为他们哺乳；有一位牧人途经河畔，发现了这两个婴儿并将他们收养；两个孩子长大成人後，杀死了阿穆勒，并在台伯河岸建造了一座城市，以罗莫洛的名字命名，是为罗马。由於这段故事，「母狼哺婴」的形象遂成为罗马国家的象徵。罗马史学家瓦罗最先推定罗马城的建立是在西元前754或753年，以後罗马人即以此为罗马纪元的开端。
　　
　　西元1世纪以前的罗马史，是一部军事征服和政治统一的三步曲：第一步是罗马城邦统一拉丁姆地区；第二步是逐渐征服整个义大利半岛；第三步是扩张到环绕地中海的广大地区。在这一历史过程中，罗马人的城邦文化先是成为拉丁文化的同义词，然後成为与希腊文化比肩而立的一种区域文化，最後在罗马帝国建立之际与希腊文化一道融入雄居整个西方古代文化之巅的罗马帝国文化中去，成为这种世界性文化的主干和核心部分。
　　
　　罗马建国以後，在它的北面有强大的伊拙斯康人，南面有许多其他拉丁部落，在亚平宁山区居住著剽悍的萨莫奈人，而义大利半岛的南端则是希腊人的殖民地。瓦罗说，罗马在国王统治下的250年中征服了20多个民族，但它的统治范围扩张并没有超过20哩。到了西元前338年，罗马人发起「拉丁同盟」之战，以武力统一其他拉丁各邦。西元前295年，罗马人在亚平宁山区东北部击溃萨莫奈人、伊拙斯康人、高卢人组成的联军，统一了义大利半岛的中部。西元前275 年，罗马人征服了义大利半岛南端的那些希腊城邦，除少数被高卢人蟠踞的地区外，整个义大利半岛都被罗马统一。
　　
　　
　　当罗马人还在经营义大利半岛时，北非突尼斯海角上的迦太基已经发展成为一个强大的商业帝国，控有整个西部地中海。罗马统一义大利半岛後，两国关系急剧恶化。从西元前264年起，罗马和迦太基进行了三次事关生死存亡的大搏斗，历时一百多年。迦太基人是腓尼基人的後裔，罗马人称腓尼基人为「布匿人」，因此这场战争被史家称为「布匿战争」。西元前146年，罗马人攻陷迦太基。整个城市被付之一炬，火光冲天，十馀日不熄。迦太基在历史上被消灭了，也在地理上消失了。
　　
　　正当罗马与迦太基在地中海西部进行生死存亡大搏斗的时候，地中海东部地区的三个希腊化国家，安提柯王朝统治下的马其顿王国、塞琉古王朝统治下的叙利亚、托勒密王朝统治下的埃及，也在纵横捭阖，谋求扩张，相互征战不已。此外在小亚细亚北部和西北部还有帕伽玛、庇提尼亚、本都、加拉太这些小王国。从西元前215年至前146年这70年间，罗马先後四次用兵於马其顿，最终征服了马其顿王国。西元前146年，罗马元老院下令焚掠哥林多，把它的艺术品和财宝悉数劫往罗马。再往後，叙利亚、小亚细亚、埃及的那些希腊化王国被逐一征服。原先强权林立的义大利半岛、西西里岛、撒丁尼亚岛、科西加岛、西班牙半岛、马其顿、希腊半岛、小亚细亚、埃及和非洲北岸抟聚为一个庞大的帝国，整个地中海成为帝国的内湖。「罗马帝国的疆域从日落处和西面海洋到高加索山和幼发拉底河，通过埃及上达衣索比亚和通过阿拉伯远达东面海洋，所以它的疆界东至太阳神上升的海洋，西至太阳神降落的海洋；同时他们统治了整个地中海和所有海中的岛屿以及海洋中的不列颠。」
　　
　　若以西元前338年的拉丁同盟之战为起点，短短不过两百年，罗马从一个小国寡民的城邦发展为一个地跨欧非亚的庞大帝国，这一成就使罗马人感到无比自豪，也给历史学家留下了一个永久性的问题：在强国如林的地中海世界，罗马人能够取得最终胜利的根本原因在哪里？
　　
　　史学界以往对这个问题的解释注重罗马人的政治体制或者爱国忠勇的民族精神。然而，罗马人的政治体制经历过一个长期的演变过程，人们也并不认为罗马的政治体制是地中海世界最优越的；同样，罗马人的民族精神也不是生来就有的，而是在漫长的艰难岁月中逐渐形成的。相比而言，希腊人的城邦体制比罗马人更发达，希腊人也不缺乏爱国主义的精神。然而，为什麼罗马人能够成为地中海世界的霸主，而希腊人却不能？对现有观点的反思迫使我们寻找新的解释途径。在这个问题上，现代文化理论可能比上述观点更能全面地解释了罗马人胜利的原因。
　　
　　细察拉丁文化的发展历程，并与希腊文化相比较，二者好比同根的并蒂莲花，开放有迟早，但同样争奇斗豔；拉丁文化的发展又似乎总是比希腊文化慢两拍，而它所获得的成就也比希腊文化更加稳固，更加持久，颇有「螳螂捕蝉，黄雀在後」的意味。比较一下两种文化的发展历程，人们很容易看出，在很长的一个时期内，希腊文化，无论是其物质层面还是精神层面，益或是制度层面，都处在一种拉丁文化可望而不可及的优越地位上。此时，两种文化之间的交流主要是高势能的希腊文化向文化落後区域的传播和扩展。早在罗马建城以前的两三个世纪内，伊拙斯康人从小亚细亚沿海移居义大利，把希腊文明的丰硕成果输入到新国土上来。从西元前八世纪开始，义大利南部也出现了希腊移民，经过北邻康帕尼亚的媒介，他们把希腊人灿烂的文明成就传送到罗马。西元前776年，希腊人已经举行了第一次有记载的奥林匹克赛会，而罗马城迟至西元前753年才建立。然而，随著岁月的流逝，拉丁文化经过几个世纪的发展以後，已经具备了与希腊文化平起平坐的资格。此时的罗马人对希腊文化区域的征服，其情景已不完全是一个野蛮民族对文化先进地区的征服，而是一个已经具备相当文明程度的民族对已经开始衰落下去的希腊文化的兼并。在古代地中海区域这个世界性的大舞台上，历史并非只偏爱希腊人这一个民族，而是将融合地中海世界各民族文化的使命交给了拉丁人。古罗马共和国的强盛及其向帝国的转化为这种民族文化的融合提供了统一的政治架构。以後，在罗马帝国中，以希腊文化和拉丁文化为主干的多民族文化达成了文化融合。所以我们可以说，卓越的吸取、融合外来文化的能力，是拉丁民族最终成为地中海世界霸主的根本原因。
　　
　　
　　希腊文化与拉丁文化二者是什麼关系？有学者认为：「西方地中海世界的古典文化向来以希腊罗马文化并称。但究其实，罗马文化只能说是在希腊文化抚育下成长起来的派生文化，把二者列在同等（尽管时间有先後）的地位是勉强的。」罗素则说：「布匿战争之後，年青的罗马人对希腊人怀著一种赞慕的心情。他们学习希腊语，他们模仿希腊的建筑，他们雇用希腊的雕刻家。罗马有许多神也被等同为希腊的神。罗马人起源於特罗伊的说法就被创造了出来，以便与荷马的传说联系在一起。拉丁诗人采用了希腊的韵律，拉丁的哲学家接受了希腊的理论。终於，罗马在文化上就成了希腊的寄生虫。罗马人没有创造过任何的艺术形式，没有形成过任何有创见的哲学体系，也没有做出过任何科学的发明。他们修筑过很好的道路，有过系统的法典以及有效率的军队。但此外的一切，他们都唯希腊马首是瞻。」这一类看法著眼於狭义文化（文化艺术），强调拉丁文化学习、模仿希腊文化的一面。就拉丁文化发展的城邦阶段来说，尤其是对该时期拉丁民族的文化艺术发展来说，这些论断有一定道理，罗马人向希腊人学习是确凿无疑的事实。但若将广义的拉丁文化，即罗马人的物质文化、精神文化、制度文化，全然看作希腊文化的派生物，甚至将此後的罗马帝国文化也看作希腊文化的派生物，或视为希腊文化的扩展，是不妥的。实际上，拉丁民族在许多方面有原创性，拉丁文化不能完全归结为对希腊文化的模仿，不仅罗马共和国时期的拉丁文化和罗马帝国时期的文化不能简单地视为希腊文化的延伸或扩展，而且早期罗马城邦文化的发展也不能视作对希腊古典城邦文化的简单模仿，诚然，一定阶段、一定程度的模仿在文化交流中是不可避免的。
　　
　　罗马城邦文化的早期发展与希腊城邦文化有很多相似之处，但拉丁文化是在自身所处的具体的地理、历史环境中形成的，因此两个民族的精神气质有共同点，也有差异。希腊人是海上的民族，罗马人更多是山区的居民。罗马号称「七丘之城」，离海虽然不远，但受海的影响较小。希腊人重思辨，重理想，长於理论；罗马人重实践，讲求实际，吃苦耐劳，勇於作战；希腊人擅长艺术，罗马人擅长治术。在希腊文化的发达程度远远高於拉丁文化时，前者无疑是後者的一个榜样。最早的传说认为罗马城邦在西元前454年派过一个代表团去雅典考查梭伦新法，然後把希腊人的法律带回罗马。这种说法虽然没有确凿的史料记载，但与罗马人在当时尚能虚心向雅典学习的态度是吻合的。然而，到了罗马人征服了希腊世界，特别是古罗马共和国临近向帝制转化之时，罗马人不仅在物质文化和制度文化方面远远超过了希腊人，而且也在精神文化方面为全面赶超希腊文化而奋斗。分析一下该时期希腊人和罗马人各自的文化心态很可以说明问题。
　　
　　西元前4世纪末马其顿的统治崩溃之後，希腊城邦及其古典文化就已走到了尽头。希腊人经受了一场苦难，他们自己的国家最终於西元前146年为罗马所灭。此时，「希腊人对罗马人的自然态度，是一种夹杂著恐惧的鄙视；希腊人认为自己是更文明的，但是在政治上却较为软弱。」希腊人鄙视罗马人，但却又无可奈何；相反，罗马人总的来说对希腊文化的卓越地位是承认的，也能够细心地汲取其精华为己所用。「当罗马人最初与希腊人相接触的时候，他们就查觉到自己是比较野蛮的、粗鲁的。希腊人在许多方面要无比地优越於他们：在手工艺方面，在农业技术方面；在一个优秀的官吏所必需具备的各种知识方面；在谈话方面以及享受生活的艺术方面；在艺术、文学和哲学的各方面。」当然也有例外，比如雄才大略的马略不仅承认自己是个「粗人」，而且引以为荣，还嘲笑他的同胞去向自己的奴隶学习希腊文学。然而，一旦在军事上征服了希腊人，他们的心态发生了很微妙的变化，在具体行动中也采取了两种看起来似乎矛盾的做法：一方面，他们对希腊的那些发达的城邦文明深恶痛绝，西元146年，罗马元老院下令毁灭哥林多，把它的艺术品和财宝悉数劫往罗马，把花团锦簇的城市烧成一片焦土，把希腊人看成自己属下之民（这是事实），还多次下令驱逐到罗马来谋生的大批所谓「下九流」的希腊人；另一方面，罗马人对希腊文化的繁荣羡慕至极，想要在文化上全面超过希腊，统治者把希腊大师请进来或不惜渡海远道去求教，希腊战俘、人质中的文化人成为罗马统治者的顾问和老师，在罗马主持讲坛，罗马贵族青年必须到希腊「留学」才算完成学业。这种似乎矛盾的态度和行为实际上反映了罗马文化对希腊文化的汲取。
　　
　　
　　在民族历史方面也如此。瓦罗不相信罗马法典是从雅典输入罗马的传说。他研究了拉丁地区各种制度的起源後，认为一切罗马制度都是在拉丁区域土生土长的。他认为，希腊人出自民族虚荣心，自夸曾传播文化於全世界，「就是这种错误产生出罗马十二铜板法来自希腊的那个虚构故事。」诗人维吉尔仿照荷马史诗的风格写成史诗《埃涅阿斯记》，把埃涅阿斯说成罗马人的始祖，称埃涅阿斯为特洛伊王子，说是当年在特洛伊战争中，当希腊人攻陷特洛伊时，他幸免於难，在海上飘流七年，历尽千辛万苦，从迦太基来到义大利台伯河畔，创建了罗马。这种说法把特洛伊人说成了罗马人的始祖，也把两个民族说成了世仇。历史学家李维则说，在塞维乌斯．图利乌斯时代，罗马人连著名的毕泰戈拉的名字也没有听说过。当时在罗马城邦和希腊城邦之间隔著许多语言和风俗各不相同的野蛮民族。不但毕泰戈拉本人，就连他的名字也不能从克罗通到达罗马。凡此种种类似的翻案文章都表明罗马人同样也有民族虚荣心。作为征服者的罗马人怎能认为被征服者比自己高明呢？又怎能承认自己是被征服者的学生呢？这种心态下产生大量藐视希腊人及其文化的观点不足为奇。
　　
　　当然，在胜利的喜悦中保持清醒头脑的知识份子也还是有的。例如，罗马共和国末期的诗人贺拉斯（西元前65-8年）说：「我们的诗人对於各种类型都曾尝试过，他们敢於不落希腊人的窠臼，并且在作品中歌颂本国的事迹，以本国的题材写成悲剧或喜剧，赢得了很大的荣誉。此外，我们罗马在文学方面的成就也决不会落在我们的光辉的军威和武功之後，只要我们的每一个诗人都肯花功夫、花劳力去琢磨他的作品。」他期待著罗马人能在精神文化的创造上也能超过希腊人，但他也明白，罗马人的尚武精神和实用传统是实现这一点的巨大障碍。「诗神把天才，把完美的表达能力，赐给了希腊人；他们别无所求，只求获得荣誉。而我们罗马人从幼就长期学习算术，学会怎样把一斤分成一百份。『阿尔比努斯的儿子，你回答：从五两里减去一两，还剩多少？你现在该会回答了。』『还剩三分之一斤。』『好！你将来会管理你的产业了。五两加一两，得多少？』『半斤。』当这种铜锈和贪得的欲望腐蚀了人的心灵，我们怎能希望创作出来的诗歌还值得涂上杉脂，保存在光洁的柏木匣里呢？」
　　
　　总之，在拉丁文化与希腊文化的关系问题上，我们既要看到拉丁文化有学习、模仿希腊文化的一面，也要看到这是一种民族文化交流中的正常现象。承认这一点，并不一定能得出拉丁文化是希腊文化的派生物，否定拉丁文化相对独立的地位的结论。我们更应该看到，在经过了学习与模仿阶段以後，希腊文化与拉丁文化在新的政治架构之中达成了融合。
　　
　　二、西塞罗生平概要
　　西塞罗的全名是 Marcus Tullius Cicero，生於西元前106年1月3日，出生地是阿庇诺。此地现名阿尔皮诺，位於利里斯河的东岸，距离罗马东南方六十英哩。这个小镇的居民自西元前188年以来就获得了充分的公民权，在西塞罗的青少年时代，它是一个自治市。
　　
　　西塞罗的家庭属於那种比较富裕而且又有教养的骑士阶层。他的父亲爱好文学，与一些著名的演说家、政治家、法学家是朋友，但在政治上无所作为。他在西塞罗和昆图斯这两个儿子身上花费了不少心血。为了便於他们能接受良好的教育和担任公职，他特意在罗马的卡里奈购置一所房子。西塞罗的父亲据说死於西元前 64年。西塞罗的母亲名叫赫尔维娅，但西塞罗在他的作品中很少提到她。
　　
　　西塞罗勤奋好学，才智过人，在同学中有突出表现。西塞罗的老师很多，也很杂。他们出自各门各派，而且都有一定的声望。法律、修辞和哲学是当时罗马贵族青年实现政治理想的必修课。为了能够担任公职，西塞罗长期追随著名律师斯卡沃拉学习法律。在哲学方面，他首先师从斐德罗（约西元前140年-前70 年）研究伊壁鸠鲁主义。此人性格温和，是当时伊壁鸠鲁学派的一位代表人物。他对西塞罗肯定产生过影响。但是，伊壁鸠鲁学派主张从公共生活的纷扰中撤离以求得心灵的安宁，这对西塞罗这样的贵族青年来说是不能接受的。西塞罗的出身虽然谈不上高贵，但是有著强烈的政治抱负。西元前88年，学园派的主要代表人物拉利撒人斐洛（约西元前160年-80年）由於米特拉达特战争的爆发，从雅典来到罗马避难。西塞罗不失时机地听取了他的教诲，很快接受了学园派的哲学思想。从那以後，他对伊壁鸠鲁主义就再也没有表示过好感，而只有敌视。然而，西塞罗所受的哲学教育没有到此结束。斯多亚学派的杰出教师狄奥多图成为他家的常客，还在西塞罗在罗马的寓所里住了很长时间，直至西元前59年。西塞罗从狄奥多图那里学到了许多逻辑知识，也发现了斯多亚学派的许多迷人之处，但他没有抛弃学园派，而是试图在各种哲学观点中做出他自己的选择。
　　
　　
　　
　　大约是在西元前84年，西塞罗开始从事实际的法律事务。他现存的第一篇演说词是他於西元前81年为阿美里亚的洛司基乌斯进行辩护时的辩护词。此人受到独裁者苏拉所宠信的一名被释奴隶的指控，说他犯有弑亲罪。被告孤立无援，而人们害怕苏拉的权势，谁也不敢出来为他说话，但是年轻的西塞罗却成功地为他作了辩护。
　　
　　西元前79年，西塞罗突然离开罗马，东渡雅典去与他的兄弟和侄女一起度长假。西塞罗自己解释说，是因为劳累过度，伤了嗓子。西元前80年或79 年，即他赴雅典之前或稍後，他同特伦提娅结了婚。他们的女儿图利娅生於西元前76年左右。在雅典，西塞罗主要向学园派的首领安提俄库斯学习哲学。此人反对学园派的怀疑主义，坚持独断论，想要把学园派的学说与斯多亚学派、亚里斯多德学派的学说结合起来。西塞罗在雅典期间还加入了厄琉息斯密仪，有了深刻的体验。三十年後他还在说，他在雅典期间的所有经历没有比这次入会更加奇妙的了，他从中不仅明白了快乐生活的原则，而且明白了如何带著较好的希望去死。这对於我们理解西塞罗的宗教思想很有帮助。
　　
　　西塞罗听到苏拉的死讯以後，他的政治雄心又复活了，於是又赴罗德岛向著名的修辞学教师摩洛学习。在那里，他又与一名被流放的罗马律师鲁提留斯．鲁富斯结识，给他留下深刻印象。他还在那里继续向波塞多纽学习哲学，他後来称此人为最伟大的斯多亚派哲学家。
　　
　　西元前77年，西塞罗返回罗马，重操律师旧业。由於才能出众，他很快成为罗马最杰出的律师和演说家。他年青时不仅被人们视为最优秀的罗马演说家，而且被视为最优秀的罗马诗人，但他保存至今的诗歌只有一些残篇。现代学者们认为，西塞罗虽然不是一个天才的诗人，但在罗马诗歌的发展中，他的工作为後来者作了准备。他对诗歌风格的追求和演说风格的追求一样，都是他的哲学信念的表达，任何事物都必须以最清楚和最吸引人的方式表达，以便使最可能的真理可以在最後显现。
　　
　　西塞罗的政治生涯从他竞选公职开始。罗马政府有四种高级公职：财务官（quaestor）、市政官（aedile，或译营造官）、执法官（praetor）、执政官（consul）。西塞罗的家族成员无人担任过这些职务。因此他的仕途比较艰辛。当时参加竞选财务官的年龄要求是30岁。西塞罗於西元前76年当选这个职务。当选财务官的具体工作由抽签决定。西塞罗受命前往西西里负责监管向罗马运送谷物的事务。一年任满後，他返回罗马重新当律师。西元前70年，他谋求市政官之职，以高票当选，担任此职直至西元前69年。这个职位设於共和初年，负责监督城市建筑、公共场所的安全以及一般的城市秩序，管理市场，维护公共卫生，组织公共娱乐竞赛活动等。这是个花费很大的官职，担任这个职务的人要自己出资做这些事。凯撒曾经由於担任这一官职而把整个家当花光。西塞罗自称在这一任上没有花多少钱。他经济不富裕，因此他只能用诚实的工作来获得好名声。普罗塔克说他得到了那些感恩的西西里人的帮助。他的政绩使他有可能获得更高的职位。西元前66年，西塞罗当上了执法官。这个位置的主要工作是法律事务，但拥有此职位者也可能被派往外地担任行省总督。西塞罗没有去外地，仍旧留在罗马处理法律事务。这对他来说，当然是得心应手的。执政官是罗马共和国的最高公职，任期一年，每年选举两位。西塞罗於西元前63年当选为执政官，时年42岁，为担任此职的最低年龄。由於西塞罗出身并不高贵，也没有在担任市政官时花费大量的钱财去讨好民众，更没有去外省当总督的经历，这样一位政治上的「新人」要谋求最高公职是相当困难的，但西塞罗还是获得了成功。西元前62年，他在主持当年的执政官选举期间成功地处理了所谓「喀提林阴谋」事件，受到元老院和罗马市民的热情赞扬，被誉为「祖国之父」，他那些抨击喀提林的演说词流传至今。西元前53年，西塞罗担任了占卜官，这个职务的职责是解释神意和徵兆。尽管私下里他可能怀疑这些东西的价值，但他还是履行了公务。西元前51年，他服从了元老院的指令，去西里西亚当了一年地方总督。
　　
　　
　　
　　西元前46年末，西塞罗完全脱离了政治事务。当时罗马政局发生剧烈动荡，凯撒已经掌握国家最高权力，成为实际上的独裁者，共和派人物则在蕴酿推翻凯撒的独裁统治。西塞罗没有参与推翻凯撒的实际活动，而是埋头写起书来。他从现实政治活动转向哲学著述的原因是多方面的。此时他个人生活上遇到的不幸与他对政局的失望交织在一起。他与妻子特伦提娅发生激烈争吵，最後以离婚告终；第二次婚姻也是一个失败；他的爱女图利娅也死去了。为了医治心灵的创伤，西塞罗沈浸在哲学研究中，短期内写出了一大批哲学文章。
　　
　　西元前44年3月，以布鲁图为首的共和派人士刺杀了独裁者凯撒。西塞罗没有立即返回政坛，而是继续写他的书。凯撒被刺以後，他的部将安东尼成为实力最强的军事领袖。他俨然自命为凯撒的继承人，要为凯撒复仇。布鲁图等共和派领袖都逃亡到东部一些行省去组织武装，准备一场决死的斗争，而西塞罗却於同年 9月返回罗马，希望能在元老院和屋大维的支援下挽救罗马共和制度。不幸的是，屋大维也想继承凯撒的事业。他於该年11月抛开元老院，与安东尼、雷必达结盟。一大批共和派人士以及被三巨头所猜忌的人被列入「公敌名单」，其中第一名就是被安东尼视为死敌的西塞罗。年底，西塞罗被捕杀。据说，在被捕时，他还在读欧里庇得斯的剧本《美狄亚》。
　　
　　三、西塞罗对修辞学的贡献
　　西塞罗一生撰写了大量著作，绝大部分保存至今。他的现存著作总量的六分之一是修辞学著作，三分之一是演说词，三分之一是书信，还有六分之一是哲学著作。因此在谈论他的哲学之前，我们先对希腊人的修辞学作简要介绍。
　　
　　古希腊人对运用语言的技能十分重视。他们认为，有无运用语言的技能是一个人有无智慧的重要标志。正常的人都会说话，但要在公众场会讲述自己的见解，那是要有智慧的。「做一个好的演讲者和行动者是自荷马时代以来每一个希腊人的雄心。」在这一理想的推动下，希腊人发展了自己认识客观世界的关键性工具--语言，提高了自己运用语言的技能。他们的修辞学包括的范围很广泛，文辞的修饰，正确的语法，铿锵的音韵，崇高的风格都是修辞学的研究对象。词源学、语法学、音韵学、论辩术、演讲术都是修辞学的分支。概言之，古希腊人心目中的修辞学是运用语言的一门技艺。
　　
　　早期希腊思想家都用韵文（格言、诗歌）来表达思想。借用维柯在《新科学》中使用的一个术语来说，这是一个「诗性玄学」的时代。古希腊人的文体从韵文转变为散文，从时间上说大约发生在西元前六世纪末到西元前五世纪初。第一位希腊哲学家，米利都学派的创始人泰勒斯没有写过任何著作，阿那克西曼德用「颇带诗意的语言」表达他的观点，阿那克西美尼用「简单而纯朴的伊奥尼亚方言写作」。其他学派的情况也差不多，赫拉克利特给我们留下了一百多条神谕式的格言，克塞诺芬尼是吟诵诗人，「写了一些叙事诗、哀歌和讽刺诗」。巴门尼德的传世之作《论存在》是用传统的六韵脚诗体写成的，连最具有数学色彩的早期毕达哥拉斯学派也未能避免诗性，他们的哲学观点也是用韵文来表达的。
　　
　　修辞学一词源於希腊文「hrtorike」，它最先出现在柏拉图的《高尔吉亚篇》。对话中的苏格拉底给修辞学家下了一个定义，称修辞学家是「说服听众灵魂的人」。关於古希腊修辞学的发明权，人们有两种说法。一种观点认为，西元前五世纪的两位西西里人科拉克斯和提西亚斯发明了修辞学。提西亚斯的生平无从查考。科拉克斯的鼎盛年约在西元前467年，与阿那克萨戈拉、恩培多克勒，芝诺、普罗泰戈拉等哲学家的生活年代相仿。据说他出於参政和立法的需要，撰写了最早的修辞学著作。还有一种观点把修辞学的发明归於哲学家恩培多克勒，主要根据是亚里斯多德的著作《智者》中的论断，但由於原文已佚失，无从证明。我们大致上可说，修辞学在希腊产生於科拉克斯和恩格多克勒的时代，即巴门尼德之後这几十年间。而希腊哲学文体从韵文向散文过渡的中间环节，哲学对话也在这一时期诞生了。
　　
　　
　　最早写哲学对话的人是爱利亚学派哲学家芝诺，据说他在与普罗泰戈拉的讨论中阐述了有关「小米粒」的悖论。这表明，在这一代哲人中，哲学观点不再是圣贤的独断、祭司的箴言和诗人的想象了。哲学成了人们心灵的交流和撞击。神灵和圣贤的威慑力固然还存在，但理性的证明更不容忽视。在对话中，参与者不仅要有论断，还要有论据，不仅要表达自己的观点，还要让对方理解和信服自己的观点。希腊人最早的对话体文章实际上就是对话的现场记录或事後的追记，以後又发展成为哲学匠心独具的写作。著名的智者都是对话能手，以苏格拉底为主角的对话直到西元前四世纪还是人们创作的热门文体，对话大师柏拉图穷毕生精力，写下了相当於圣经篇幅的对话集，亚里斯多德早年也写过一些对话，後来则完全用散文写作。
　　
　　所谓修辞就是运用恰当的语言材料和表达方式来增强语言表达效果的一种言语活动。智者时代的思想家大都倾心於修辞学的研究。继科拉克斯撰写了最早的修辞学手册以後，恩培多克勒在西西里开办了修辞学校，高尔吉亚也从事修辞学的教育活动、聚集在雅典的普罗泰戈拉、普罗狄柯、希庇亚斯等著名智者也不遗馀力地开展修辞学的研究和实践。语言成为时代精神关注的问题，使用语言的技能被视为头等重要的技能。
　　
　　希腊修辞学诞生之初思考的一个重要问题是「正确使用名称」。普罗泰戈拉研究过名称的正确性问题，普罗狄柯开过这方面的讲座，希庇亚斯研究过字母的正确性，阿里斯多芬在《云》中提到智者们讨论名称的正确性，色诺芬在《回忆苏格拉底》中提到人们在宴饮中讨论名称的功用，柏拉图的《克拉底鲁篇》的主题也是这个问题。这些材料表明，名称的正确性在当时是思想家们普遍关心的一个问题。名称这个词在希腊文中是onoma，它不仅指名词，也包括动词、形容词等各种词类。一个语词，一个片语，乃至整个句子都可以作为名称来处理。「在希腊人中，名称和性质意义相同。……名称和定义两个词在意义上也相同。」他们不仅是在今人所谓语言学的范围内研究名称问题，而且也涉及如何正确地运用语言揭示事物的性质或本质。语言的本质，通言与实在的关系，语言的能指与所指等问题都被涵盖在名称的正确性这个主题之下，所以称智者为西方最早的语言哲学家恐怕并不过分。他们对这些问题的解答在今人看来十分幼稚，但毕竟是人类认识迈出的重要一步。
　　
　　语法是语词的构成和变化规则以及组词成句的规则的总和。智者在语法研究上花了大力气，为希腊语法的形成做出了重要贡献，从而为希腊哲学的范畴研究奠定了必要的基础。普罗泰戈拉划分了名词的三种性，区分了动词的时态，把语句划分为希望、提问、回答和命令四种类型，另一种说法是划分为叙述、提问、回答、命令、转述、希望、召集七种类型。另一位智者阿基达玛斯也做了类似的工作，把语句划分为肯定、否定、疑问和介绍四种类型。普罗狄柯则以研究同义词著称。智者所开创的语法研究标志著希腊民族已不再是合乎习惯地使用语言，而且能够研究语言材料，建立各种语法范畴了。
　　
　　除了名称的正确性问题，智者还花大力气研究了运用语言的各种技能和方法。从史料看，智者倡导并大力实践的运用语言的技能主要有反证法、论辩术和演讲术。反证法就是运用对立的命题进行论证的方法。最先运用反证法的是爱利亚学派的芝诺。论辩术就是争论的技艺。争论古已有之，但到了西元前五世纪，论辩术成为一门技艺。当时的自由民热衷於学习和运用论辩术，就各种问题展开讨论。智者们把论辩术当作修辞学的重要内容展开研究。「普罗泰戈拉是第一个采用所谓苏格拉底式的讨论方法的人」，他第一个指出怎样发难、驳斥和提出命题，最早进行论辩比赛；并写了一本关於论辩术的书，题为「论辩的技艺」。其他的智者也都是雄辩大师，以能言善辩而闻名。演讲术就是在各种公共场合发表讲话的技能。这也是修辞学的重要组成部分。著名的智者都精於演讲之道。高尔吉亚说他自己不相信医药的力量，而只相信演讲术的力量。雅典人像敬神一样推崇他的演讲技能，为他在德尔斐的庙里造金像。普罗狄柯在吕克昂演讲，希庇亚斯在泛希腊赛会上作演讲表演。智者们的演讲有两种；一种是长篇大论，文情并茂，激动人心，把主题发挥得淋漓尽致；一种是即席作答，用精炼锋利的语言，置对方於迷乱之中。智者的时代也是一个演说家风云叱吒的年代，修昔底德记载的伯里克利在阵亡将士葬礼上的演讲正是智者倡导的演讲术的精品，而吕西亚斯、伊索克拉底、德谟斯提尼等大演说家则最大限度地发挥了智者的演讲术。
　　
　　
　　修辞术是希腊人的发明，传入罗马以後在罗马贵族青年中流行，并呈现本地化的特点。修辞学作为希腊文化的重要组成部分，深深地影响了罗马社会。他们不仅给罗马人提供了大量的演讲范例，而且奉送了丰富的修辞学理论，从而也为西塞罗这样的思想家、文学家创建罗马人自己的修辞学提供了丰富的思想资源。
　　
　　在罗马共和国的政体下，能作生动有力的演说是从政的一个重要条件。因此在共和时期的罗马，有志於政治活动的人都很讲究修辞学和演讲术。西塞罗是罗马历史上最著名的演说家和散文家。他知识渊博，舌辩滔滔，妙语连珠，用词得当，达意适切，传情得体，通达晓畅，音节匀称，韵脚和谐，平仄相对，交替错落，宛如珠走泉流，能抓住听众的情绪任意发挥。他留存至今的50多篇演说词都可以看作罗马演说词的精品，与希腊演说词相比有过之而无不及。
　　
　　西塞罗的演说词和书信在罗马帝国初被人们编成各种集子，当作范文诵读。使罗马人高兴的是，在这个领域中他们终於有了一位可以和希腊老师相比甚至超过他们的巨匠。因此，罗马帝国的修辞学家昆提里安说：「总而言之，在散文文学的各种体裁中，正是我们的公共演说家取得了可和希腊人相比的成就，我可断言西塞罗决不低於他们中的任何人。我完全知道这种说法可能引起那些崇拜希腊的人的非议，但我仍然认为德谟斯提尼和西塞罗相比，在许多方面可以说旗鼓相当，尽管他俩的文风迥然不同。至於说到机智诙谐和引人同情，这两个演说修辞以情动人的最有力的武器，那麼我们的大师显然更具优势。当然，希腊人也有一个我们无法与之相比的条件：他们走在前面，我们拜之为师，因此，正是他们引导了西塞罗达到可和他们比肩的境界。西塞罗正是这样一位全心全意仿效希腊成果的人。在我看来，他成功地聚集了希腊前辈大师的优点，在他身上同时具有德谟斯提尼的力量、柏拉图的丰富和伊索克拉底的完美。但他不是仅仅靠细心学习达到这一点，他的绝大部分甚至全部优点，都出自他本人，出自他涌泉般无穷无尽的超人的天才。因此，表面上是他承受惠赐的东西，实际上却是他凭力量取得的．在法庭上，法官们实际上是为西塞罗的言语所左右，但他们却心悦诚服，自以为是根据自己的意愿而作决定，毫不觉察他们其实是受他指使。」
　　
　　除了参与大量的演讲实践，西塞罗还是一位修辞学理论家。亚里斯多德留传至今的修辞学理论著作只有《修辞术》和《亚历山大修辞学》两部，而西塞罗留给我们的修辞学著作多达十部，即汇集在本卷中的所有著作。罗马修辞学并非从西塞罗开始，但他的《论公共演讲的理论》是现有完整保存下来的最古老的罗马修辞学著作。西塞罗的修辞学著作不仅为我们提供了大量希腊、罗马修辞学发展的史料，还为我们留下了罗马修辞学的理论体系，以及系统的修辞学技艺手册。西塞罗的修辞学著作从希腊文化向罗马传播的角度看是对希腊修辞学的翻译和引进，而在此过程中，西塞罗结合自己的亲身实践，用一颗罗马人的心去理解希腊人的学说，创造和使用了一系列拉丁术语，添加了众多罗马人的范例，从而给修辞术这门希腊人的技艺蒙上了罗马人的外衣。
　　
　　四、西塞罗的哲学成就
　　哲学是希腊古典文化的集中代表，古典理性主义是希腊哲学的精髓。在上述希腊罗马文化变迁的过程中，希腊哲学进入罗马。到了罗马共和国晚期，罗马贵族文人已经了解了希腊哲学，并对它产生了兴趣。然而从总体上来看，大多数罗马人对哲学的兴趣是实用的，他们主要关心的不是为那些曾经使伟大的希腊思想家著迷的问题提供新的答案，而是加强行政管理和完善道德品性，以及怎样使那些他们接受的现存原则行之有效；他们也进行理性的思考，但只作为那些明显的实用目的的补充；他们对现存的各种希腊哲学的取舍取决於这个相对有限的目标。这种总体状况使得拉丁哲学家的思想尽管并非毫无创见，但从外观上看是对希腊哲学著作的翻译和诠释，从思想来源上看是各种希腊哲学的混合或综合。最能反映这种拉丁精神文化特徵的拉丁哲学家是西塞罗。
　　
　　
　　
　　西塞罗从青年时期就开始学哲学，在长期繁忙的政务中也没有放弃学习。到了晚年，他意识到自己肩负著创建拉丁哲学的重任。良好的哲学修养使他有能力从整体上把握希腊哲学，并能通过对希腊哲学的诠释，创建一种高水准高层次的拉丁哲学。他的晚期哲学著作，尤其是《图斯库兰讨论集》，充斥著这种创建拉丁哲学的呼吁，实际上可以看作是创建拉丁哲学的宣言书。他说：
　　
　　「我的观点是这样的：所有技艺的体系和指导方法都受制於智慧的学习，而学习智慧以哲学的名义进行著，通过用拉丁文撰写哲学以推进这种研究是我义不容辞的责任；这样做不是因为向希腊作家和教师学习哲学是不可能的，而是因为我坚信，我们的同胞在每一个方面，独立发现和改进从希腊人那里接受的东西，都比希腊人显得更有智慧，至少他们都认为在这些方面值得努力。」「哲学现在受到冷遇，因为拉丁文学没有给它带来光明。我们必须照亮它，给它活力。如果说我在过去繁忙的时候也在为我的同胞们服务，那麼我在闲暇之时也同样能为他们服务。我必须竭尽全力，因为现在已经有一些拉丁文的书写了出来，但很粗糙，这些作家的资质还不够当此重任。一位作家可能具有正确的观点，但他不一定能够用精练的风格表达。但是，承认有思想但不能清楚地叙述和表达，或不能用文采吸引读者，这就表明作者犯了不可原谅的错误，说明他误用了他的闲暇和笔。结果就是，这些作家写出来的书只供他们自己阅读，只在他们自己的小圈子里读，而不能使公众了解它，而这本来是这些作品应该做到的。由於这个原因，我将以巨大的热情去研究哲学，我以往的努力也是使我的作品产生的源泉，在过去，由於我的勤奋，我已经为我的同胞赢得了演讲方面的名声。」
　　
　　哲学处於民族文化的核心层。能否正确对待希腊哲学，能否创建拉丁民族自己的哲学是拉丁文化能否全面赶超希腊文化的关键。从这个角度看问题，西塞罗对希腊哲学的总体诠释就比较容易理解了。西塞罗充分意识到发展拉丁哲学的重要性和紧迫性。他说：「我想，为了民族的利益，我必须唤起我们的人民对哲学的兴趣。在我看来，对我们民族的尊严和名声来说，这是一件极为重要的事情。这样重要而又有价值的主题在拉丁文献中应当有它的地位。」「当我看到有许多人受到我的激励，不仅读这些东西，而且写这些东西时，我对我的尝试就不会感到後悔。以前有许多人熟悉希腊文化，但不能与他们的同胞交流他们所学到的东西，因为他们感到还不能用拉丁文表达他们读希腊文著作时学到的东西。而现在，我们在这个方面已经取得了这样的进步，至少我们拥有了与希腊语相当的辞汇。」可见西塞罗主张哲学通俗化，但是反对哲学庸俗化。他说：「真正的哲学是满足於少数评判者的，它有意地避免群众。因为对於群众，哲学是可厌的，可疑的。所以假如任何人想要攻击哲学，他是很能够得到群众赞许的。」
　　
　　西塞罗希望人们全面地掌握各种哲学。「要掌握一点儿哲学知识而不是掌握大量的或所有哲学是困难的，因为没有许多哲学知识就不能从中选择一点儿，也不能以同样的热诚去掌握其馀的哲学知识。」他明白将希腊哲学转换成拉丁哲学的形式是创建拉丁哲学的基础性工作。因此在学习掌握各种希腊哲学的基础上，要努力写作。「我不仅是读其他人的著作，而且还试图解释哲学的所有问题，这是最好的方式。如果我们尝试著撰写所有产生的问题，我们就能最好地理解哲学的每一个部门和分枝。」
　　
　　西塞罗憧憬著有一天，拉丁哲学可以取代希腊哲学。「一旦这些研究向我们转移，我们将不再需要希腊图书馆，大批作家的写作使这些图书馆拥有无数的书籍；许多人说过希腊人想用书本塞满这个世界，我们这里如果也有大量的作家进行这些研究，那麼也会有这样的结果的。如果我们能够的话，让我们激励那些受过自由教育和拥有准确论证能力的人去有序地、讲究方法地研究哲学问题。」
　　
　　
　　西塞罗创建本民族哲学的努力来自对两种文化优劣之处的清醒认识。他说：「在道德、生活规范、家庭、家政等方面，我们肯定保持得比较好，具有一种比较尊严的方式；我们的祖先无疑也比其他民族在指导政府的政策方面采用了比较好的法令和法律。在战争的技艺方面我该怎麼说呢？在这个方面我们的同胞已经证明了他们的勇猛善战、纪律严明。除了典籍的学习以外，在天赋方面，希腊人和其他民族也无法与我们相比。什麼地方有这样热情、坚定、伟大、诚实、忠诚的品格，又有那个民族可以找到能与我们的祖先相比的各方面杰出的品性呢？但是，在学识和文学的各个部门，希腊人超过我们，在没有竞争的地方，获得胜利是轻而易举的。」
　　
　　西塞罗在创建拉丁哲学的努力中，以希腊哲学为借鉴，一有恰当的时机，就引用和转述希腊哲学各个流派的观点，总结希腊哲学发展之得失，从中吸取建构拉丁哲学的养料。他追溯哲学与哲学家这两个概念的历史含义，并从社会生活中寻找哲学产生和发展的根源。他说：「我认为，苏格拉底以前好几个世纪，一切现有哲学的源头都与生活和行为有关。」这样的工作使西塞罗的著作成为我们研究希腊哲学的资料来源，也使西塞罗的哲学著作带上了浓厚的混杂的色彩。然而仔细体会一下西塞罗的文化环境，这种综合正是拉丁哲学诞生的一个必经阶段。
　　
　　在西塞罗的时代，斯多亚学派和伊壁鸠鲁学派在罗马的支持者最多，学园派和亚里斯多德学派的支持者较少。事实上，柏拉图和亚里斯多德构造的知识理论在当时已经失去吸引力，人们追求绝对化的知识的热情已经消退，连学园派的传人也都在放弃柏拉图哲学中的绝对主义倾向，从而发展出一种关於可能性的学说。西塞罗从当时的各派哲学中选择了学园派怀疑主义的哲学立场，因为这种立场与他创建拉丁化哲学的理想最为适宜。按照这一派的立场，他可以对以往各种哲学观点进行考察，也可以通过比较从各个学派中选取他认为是最优秀的东西。在这样一个以拉丁文化为本位，将希腊哲学引入拉丁文化的过程中，他就什麼是哲学、哲学的功能、哲学的部门等「元哲学」问题提出自己的看法。
　　
　　哲学，作为人类认识最高抽象层次、最普遍思维方式的理论学科，不能不包括一定哲学观（或称元哲学）的内容，即哲学是什麼，它同人类、社会和个人的生存发展有怎样的联系，价值何在，哲学自身存在和发展的基础、条件、方式和规律如何等等。它是关於哲学学科本身的基础、性质、特徵、功能及其与人类历史实践相互关系的理解和说明。基於对这些问题的理解和回答，才有了人们对待哲学的各种自觉或不自觉的态度、方式，而能够给予这些问题以一定理解和回答、并指导人们的态度和选择方式的学说，归根到底又只能是哲学。
　　
　　哲学观的问题并非现代哲学家才加以思考的问题，而是作为一门理论学科的哲学产生以来，所有哲学家或多或少都会涉及的问题。最起码，他们得回答什麼是哲学、哲学有什麼用的问题，藉此肯定自己的哲学的价值。西塞罗终身热爱哲学、研究哲学，在创建拉丁哲学的过程中，他对什麼是哲学作了解释。
　　
　　西塞罗赞同柏拉图的说法，认为哲学是神赐的礼物。「在我看来，更加著名的劳作的领域似乎也不能不受神的影响，我必须说，诗人倾诉出他的赞歌怎能没有来自上天的灵感，雄辩而又滔滔不绝的言词和丰富的思想又怎能没有某些更高的影响。至於哲学，一切技艺之母，又怎能例外地不是诸神的发明呢？柏拉图说它是神赐的礼物，我也这样认为。它首先指导我们崇拜诸神，其次教我们植根於人类的社会联合中的正义，最後教我们灵魂的节制和高尚，从而驱除蒙蔽心灵的黑暗，使我们看到所有天上和地下的事物，看到最先出现和最後出现的事物以及位於两者之间的事物。」这种说法是古希腊哲学家的通病，将人的智慧的根源追溯到神那里去，因此并不希罕。
　　
　　西塞罗认为哲学有实用价值，能为人们提供指导日常生活的原则。请看他赞美哲学的话词。他说：「噢，哲学，你是生活的指南，噢，你是美德的发现者，邪恶的驱逐者！没有你，我会变成什麼样子，整个人生会变成什麼样子？你使城邦诞生，你使散居的个人形成共同的社会生活，你首先用共同的习俗把他们联合起来，然後用婚姻束缚他们，再用共同的文学和语言把他们联系在一起。你发现了法律，你是道德和秩序的教师。我到你那里避难，我到你那里寻求帮助，我把自己托付给你。这种信任曾经是充分的，现在则是全心全意的。」
　　
　　
　　除了与公共生活的联系外，哲学对个人事务也起到指南和良师益友的重要作用。对善的幸福生活来说，没有其他东西比哲学的贡献更大了。人们从学习哲学中获得人格力量和关於美德的知识。西塞罗把哲学看成精神治疗的一种方式。「我们谈话的目的在於巩固国家，稳定城邦，医治所有的人们。」他赞扬哲学是心灵的良药。「确实有一门医治灵魂的技艺，我指的是哲学，向哲学寻求帮助一定不能像治疗身体疾病那样向外寻求，我们必须竭尽全力，尽一切努力使我们自己成为自己的医生。」「我转向这些研究也是为了医治心灵和心脏的疾病，巨大的不幸几乎使我崩溃和动摇，但我又不得不承受它。所以我自己用这种方法来治病，除此之外我不知还有无更好的医治方法。」「明天以及我们呆在图斯库兰家中的其他日子里，让我们继续讨论这些问题，特别是那些能使我们从焦虑、恐惧、欲望中解脱的问题。这就是由整个哲学提供的最丰富的回报。」「我从哲学中寻找治愈我的悲伤的办法，我认为这是消磨我的闲暇的最光荣的方式。这种工作最适合我的年纪，在这个方面我可以取得的成绩与其他成果不仅仅是和谐的，它还是教育我们的同胞的最有用的方式，如果情况不是这样，我看不到其他我们还能做些什麼。」总之哲学的功用在於洗涤心灵，驱除紧张和焦虑，从而提供内在的宁静与和谐。哲学增强自足性，增加对於外部世界的独立性，为我们的麻烦提供避难所，减轻痛苦和恐惧，使情欲升华。哲学是治疗精神纷扰的良药，也是使心灵健康的营养。
　　
　　西塞罗的哲学观以实用性为主要特徵。由於这个原因，他不是忙著建立哲学体系，而是注重对希腊哲学的诠释。也正因为此，他能够以他丰富的知识、理解性的研究、大量的写作和运用拉丁语言的高超技艺，把希腊哲学当作一种有用的和有益的东西呈献给罗马世界，由此他指明了一条罗马人诠释希腊传统的道路。他的贡献不是以一种特殊的理论丰富了希腊哲学，而是把希腊哲学拉丁化，并引向政治、法律、伦理等实践领域，使其满足民众的需要。与希腊哲学家相比，没有哪一位希腊哲人曾经具有西塞罗这样的鼓动宣传能力，也没有哪一位希腊哲人曾经赋予如此众多的抽象哲学概念以实践推动力，更没有哪一位希腊哲人能像西塞罗一样，以其丰富的阅历和饱满的生活热情使古希腊文化的人文主义理想富有生气，并且把它变成所有公民的实际行为准则。他是一位实践哲学家。
　　
　　学术界历来对拉丁文化和拉丁哲学贬得很低，甚至连有无拉丁哲学也是个问题。例如，罗素就说过：「没有什麼是可以归功於罗马哲学的，因为根本就没有什麼罗马哲学。」罗素的论断当然不是说罗马人从来没有出现过哲学家，而是说罗马哲学没有创造性，也不具备希腊哲学那样的地位。这个问题需要我们详细研究了希腊哲学与拉丁哲学的关系以後才能做出完整的回答。但是通过上述考察，我们已经可以说，无论以西塞罗为代表的拉丁哲学家有无实现他们从哲学上赶超希腊人的理想，他们确实在朝著这个方向努力。
　　
　　五、关於全集中译本的若干说明
　　中文版《西塞罗全集》的翻译采用娄卜丛书（Loeb Classical Library）中的西塞罗著作（共29本），拉－英对照本为蓝本。所有译文皆由译者本人译出，各篇正文前的内容提要由译者参考英译者的介绍与提要撰写，所有注释由译者根据实际需要，参考娄卜丛书英译者的注释、其他中外译本的注释，以及各种辞书综合取舍添加，全集中的著作顺序依循娄卜丛书西塞罗著作的原有顺序。
　　
　　考虑到西塞罗著作的内容与篇幅，中文版《西塞罗全集》共分六卷，每卷约60-70万字，各卷名目如下：第一卷、修辞学；第二卷、演说词（上）；第三卷、演说词（下）；第四卷、哲学著作；第五卷、书信（上）；第六卷、书信（下）。为增强本书的学术功能和方便读者使用，由译者根据各卷不同情况分别编制译名对照和索引。
　　
　　西塞罗的著述形式各异，长短不一，有单本的著作，也有论文，还有演说词和书信。在拉丁文本中，较长的著作分为若干卷，卷下分为若干节，但这个「节」并不一定按内容划分；而英译文在每卷之下按内容划分为若干「章」（用拉丁数字表示）。由於拉丁文中的「节」与英译文中的「章」并不对应，容易引起误解，因此中译文的正文采用「卷」与「章」（用〔〕表示）两个层次，也就是说中译文的「章」相当於英译文中的「章」，而不同於拉丁文中的「节」。请读者切勿混淆。
　　
　　西塞罗的部分著作已有中译本，兹列举如下：
　　
　　《西塞罗文录》，译者不详，上海，商务印书馆，1934年。
　　《西塞罗三论：老年、友谊、责任》，邱言曦译，台北，黎明文化事业公司，1978年。
　　《反喀提林演说四篇》，王以铸、崔妙因译，载《喀提林阴谋、朱古达战争》，商务印书馆，1996年。
　　《论共和国、论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社，北京，1997年。
　　《论灵魂》，王焕生译，西安出版社，西安，1998年。
　　《西塞罗三论：老年、友谊、责任》，徐奕春译，商务印书馆，1998年。
　　《国家篇、法律篇》，沈叔平、苏力译,北京，商务印书馆，1999年。
　　《论神性》，石敏敏译，汉语基督教文化研究所，香港，2001年。
　　《论演说家》，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，2003年。
　　《论义务》，王焕生译，北京，中国政法大学出版社，1999年。
　　《老年．友谊．义务》，载姚鹏主编《西塞罗文集》，上海，三联书店，1992年。
　　
　　如上所述，中文版《西塞罗全集》全部由译者自译，与已有中译本无承继关系。全集的出版亦无取代原有译本学术功用之奢望。作为世界名著，西塞罗的著作多几个中文译本想必不是坏事。
　　
　　西塞罗的著作篇幅浩大，内容庞杂，涉及文学、史学、哲学、法律、政治、宗教等多个学科。应人民出版社之盛情相邀，译者不惮自身学识浅陋，愿意耗费几年的时间译出西塞罗全部现存著作，为中国学术界的研究提供一手资料。译文中的所有错误皆由译者负责，恳请各行专家和广大读者批评指正！]]> 2008-10-8 18:25:00(0) <![CDATA[祖国，或以梦为马]]> 龙山拓荒者 2008-10-1星期三(Wednesday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15393263&idWriter=0&Key=0 　　

　　]]> 2008-10-3 16:47:00(0) <![CDATA[张昌辉：一扇法门的隐喻]]> 龙山拓荒者 2008-9-28星期日(Sunday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15360212&idWriter=0&Key=0 　　(注：发表于《民主与科学》2008年第4期，原稿发表时有删改。)
　　一扇法门的隐喻
　　 ——评读《法的门前》
　　卡夫卡在《审判》中用平静和着隐忍的愤懑的文字讲述了一个有关法律生活的欺骗的寓言，这一寓言故事曾被他专门选摘出来，以《法的门前》之名独立发表。故事的大意是：一个乡下人，远道而来，要救见于法。在法的第一道门前，他就被守门人给拦阻了。守门人告诉他，现在不能让他进去。关于以后会不会获准进入，乡下人没有得到明确的答复。在守门人暧昧不明的暗示中，特别是在得知法的门院深深、岗哨林立的内情后，乡下人决定耐心等待。日复一日，年复一年，乡下人使尽浑身解数——甜言蜜语、死缠烂打、奉承谄媚甚至重“金”贿赂，仍然无法得到守门人明确的准入许可。行将就木之际，乡下人以反思的口吻问道：每个人都想到达法的跟前，缘何这么多年，除了我，没有一个人要求见法？守门人残忍地告诉他：这道门其实是专门为你而开的，不允许其他人进入，现在要将它关闭了。
　　故事平淡无趣又荒诞不经，读罢让人无法释怀又莫衷一是，伤感、愤怒？抑或无助、绝望？这也许正是卡夫卡其人与其文的独有风味。进入卡夫卡的世界是艰难的，更是令人恐慌的，从他的焦虑、孤独、哀伤、绝望的眼神中，你能够看到自己的影子以及这个世界的状态。而这篇广为传道的寓言其实就是卡夫卡眼中的世界的文字化身，它折射出太多值得玩味的象征与隐喻。在文学评论家那里，该寓言备受关注与推崇，诸多开放性评论也充分证明了寓言深邃而持久的生命力与洞察力。以法理的视角考量，《法的门前》充满了有关人类法律生活，特别是司法生活的极其敏锐而又不断应验的令人叹止的预见性和解释力。
　　守门人：障碍抑或许可？
　　守门人的角色相对清晰，他的职责是守护法的大门，在通向法的道路上巡逻，因此他是有权力的，任何想到达法跟前的人都必须首先得到他的许可。他没有批准乡下人的请求，但善意地默示其将来有进去的可能性。待乡下人决定等待后，他友好地给了乡下人一个凳子，甚至与他拉起家常来。在乡下人的百般央求中，他有足够的耐心与其周旋，始终坚持“现在”不能让乡下人进去的决定。将守门人的角色放大来看，他象征着司法中的角色——诸如法院警卫、立案人员等，（从《审判》原文中导出这段寓言的前后文字中，可以得知小说主人翁K与神父谈论的正是有关法庭与审判的话题。因此，有理由将该寓言视为是针对司法而言的。）而守卫、接待、聆听、解释、受理及立案等都代表着广义的司法性活动。就是这样一层层人员、组织设置构成了一道司法前程序，这是走向司法核心程序的必由之路，即走向由法官、法庭、审判所构成的司法程序的核心环节。然而寓言中，守门人所象征的司法前程序及可预期的司法程序却并没有让我们感受到任何的可亲，反倒可恶。其中有的只是繁琐、拖沓，乃至一种愚弄与邪恶。当等到花儿都快谢了的时候，却被告知这道门特地为其而设，而实际上始终未能踏入半步。多么残酷的玩笑！繁复的程序可以让人等成白发，等到死亡，一种毫无怜悯之心与效率的程序已经成为一种罪恶——因欺骗而生的罪恶。难道还有比司法程序所代表的终极正义的欺骗更能让人绝望的东西吗？尽管寓言中至始至终也没有透露乡下人到底所为何事，要提出怎样的主张，声明怎样的权利，然而，这一切似乎并不重要，当他提出求见法的要求的时候就表明了他的要约已经发出，因他而启动的程序理应以其理念与规则发出相应的承诺，即承诺进入、聆听、立案、乃至审理、裁决。然而，程序却让这承诺落空。作者将这一承诺的落空集中设置在最基本、最原始的第一步——进入法门。经过高度压缩的困境，让你不得不对进入程序的艰难产生最有冲击力的体会。诚然，正当程序的由来是难能可贵的，然而，正当程序的作茧自缚效应（比如惰性与形式主义）最终不仅伤害了自身，更伤害了那些对她充满神圣期待的寻求救济的人们。寓言至尾也没有表明乡下人最终有没有进入法门。可以试想，即使等成冰人的乡下人走进了法门，然而，不要忘记在第一道门后面还有更多的门；即使他越过了所有的艰难，跨过了所有的门槛，最终见到了法，审判程序启动了，主张被支持了，正义实现了，那迟来的正义的意义也许已经荡然无存。
　　法的门前，谁在风中伫立？
　　乡下人的轮廓是模糊的，他被截取了生活背景与经历，甚至他缘何要求见法也不可得知。他的要求似乎就是跨入那道法门而已。可以想象，在到达法的第一道门前，他可能舟车劳顿，支付了时间与金钱还有体力。尔后多年的等待中，他散尽了所带之物企图买通守门人，甚至为此花费了年纪与生命。正常人的生产生活更被长久的中断甚至彻底终止。他的代价太高昂了。在等待进入的生涯中，他过着纯粹的法律生活，然而又是极端乏味的法律生活。法的大门为他敞开，而他却始终无法进入，这是多么折磨人的哲学命题！如果说法律是一种稀缺性资源的话，它的使用肯定是需要付出成本的。天下没有免费的午餐，司法同样不是免费的，然而司法不应该是天价，需要一个人搭上一生。当法律作为一种机制与规范渗透入生活的各个角落的时候，我们的生活其实就演变为一种法律生活，如果这种生活的成本高得让人难人承受的话，那么它还有多大的意义？
　　作者设置的乡下人角色的确很到位，因为他更可能象征那些可供其援用的知识与经验相当有限的甚至相当贫穷的基层草民，他们可能是最需要司法帮助的卑微的人们，然而，司法没有能够爽快地或慷慨地向他们开放，而是任由他们在法的门前等成冰人甚至死人。面对那些权利被剥夺、被压抑而最渴望保护的又不能要求保护的人们，司法怎么可以视若无睹、袖手旁观？须注意的是，乡下人的乡下语境成功提示了一种对立，它的对立面就是法门、守卫所背靠的城市法治语境。面对陌生的城市法治程序，草民们充满好奇又将信将疑，这其中暗含了基层与司法或基层司法的困境。法的门前，渴望之人在风中颤抖。而风中伫立的何止于渴望而可怜的乡下人呢，还应该包括固守而可悲的守门人。《审判》中主人公K与神父就该寓言展开了饶有意思的讨论，其中提及真正受骗的是守门人的这种解释，这很富有启迪。的确，除了知道法的门院深深、岗哨林立的内情外，守门人似乎并不比乡下人了解更多的法的内幕。对于自己的岗位与工作一无所知，可见是一种受骗。更为深刻的受骗是：他守卫的只是一道门，而这道门又是专为乡下人而设，因此他的守卫从属于乡下人的等待，或者说他的守卫其实就如同乡下人的等待，一样的漫漫无期且徒劳无功。如果说乡下人还有选择等与不等的自由，那么守门人的等待则是一种义务，来自于法的安排，不具有选择性。然而对这一切他却不自知。守门人象征了司法程序中的职权角色，然而最终同样成为了被愚弄的对象，人力已经无能为力，司法制度已经异化，成为一种宰制它的创制者与阐释者的怪物。
　　诺言与谎言之间
　　寓言中的那扇门虽然一直敞开着，（尽管结尾守门人说要将它关闭，然而能否以及是否付诸实施，未可得知。）但对于乡下人而言，它实质上已经关闭。在开与关的形式与实质的悖离之间，最让人难以释怀的是乡下人那至始至终饱含期待的眼神，甚至于在即将带着美好梦想进入另一个世界的时候，他仍然能够从昏暗的门内望见微弱的光芒。这光芒代表的正是乡下人曾经简单而充分的求法、见法的希望。然而这希望之光的内在变化是不容忽视的，长年的等待与纠緾使它不再鲜艳，慢慢褪色，变淡消逝。当光芒成为黑暗，希望也成为绝望。故事结尾处，在仅有的理智支持下，乡下人发出了寓言中第二个也是最后一个疑问，这疑问已经不再像最初的疑问那样顺从、卑微，这疑问已经在反思与质疑自己长久等待的意义、这扇敞开之门的意义乃至司法的意义。往深里说，这一质问道破了司法生活中不可告人的机密与悖论：它诱惑你又拒绝你；它为你开放又向你关闭；它为你守候一生又不允许拜见一次；它缠绕你的心灵，耗尽你的光阴，却完全无视你的存在。总之，它如此冷漠又冷酷，又要你赔上加倍的热情。司法的真貌被完全地遮蔽在守门人的身后，隐藏在一道又一道的法门之后。这一机密披着神秘面纱，拒绝窥探与破解。结合卡夫卡其他的有关法律的短论，读者也许更能充分理解这一梦魇一样的司法之谜的悖论。试想，如果这种绝望早些来临，在乡下人还有充分的理智与认知能力的时候，他还会为那莫名的主张寻求怎样的救济呢？绝对不再会是法律！可能是习俗，可能是宗教，或者权力、关系甚至自力救济，你死我活的暴力也说不准。就以后生活中其他事情，他也不再会首先想到司法。法律的本性根植于人类的本性，那就是利得性，我们企图在求利性的追求中，平衡以公平正义之理，即公平地求取利益。当司法以公正程序的名义，拖延、无视甚至压制那些迫切的利益诉求时，司法生活就被自己亲手扯去正义的假面，现出其骗人的鬼把戏。从另一角度说，司法的正义有抽象与具体的两层面：抽象正义更多的可能表征着司法的理念与权威；实证地看，司法的正义更应该体现在每一个鲜活而具体的个案中。当司法的生命不再鲜活而具体，从承诺到爽约，从诺言至谎言，欺骗、愚弄甚至压制只会让人退避三舍。无人问津的司法最终可能宣告了法律生活的末日。
　　通向司法的道路充满了现实与梦想的纠葛。卡夫卡的确是明智而残酷的，在夸张得无以复加的文字中，作者道出了司法生活乃至整个法律生活中无法排遣的荒谬！而这几百年前的可怕的隐喻，似乎就发生在我们这个推崇法治与公正、承诺权利与自由的现时代。现代化将法治推为无冕之王，将法律举为社会主要控制技术，张扬着权利与自由、秩序与公正。法律已经从一种秘密武器转而作为一种资源与方式渗透至生活的方方面面。然而，不可能性也同样存在于这种推举与张扬之中。当法律仅仅代表一种琐碎的技术与顽固的秩序时，当法律丧失梦想性与艺术性时，当法律面对那些在法的门前、在寒风中伫立的人们而无动于衷时，请问：法律到底是什么？
　　]]> 2008-9-28 16:22:00(0) <![CDATA[卡夫卡：法律门前]]> 龙山拓荒者 2008-9-23星期二(Tuesday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15289376&idWriter=0&Key=0 　　法律门前（又译：法的门前）
　　
　　温仁百　译
　　
　　在法律门前，站着一个门卫。一个农村来的男人走上去请求进入法律之门。但是门卫说，现在还不能允许他进去。那男人想了想，问是否以后可以进去。门卫说："那倒有可能，但现在不行。"看到法律之门像往常一样敞开着，而且门卫也走到一边去了，于是那男人弯下腰，想看看门内的世界。这一切被门卫看见了，就笑着说："如果它那么吸引你，那你倒是试试冲破我的禁锢进去呀，但是请记住，我很强大，而且我只是最小的一个门卫。每道门都有门卫，而且一个比一个强大，那第三个门卫就连我也不敢看他一眼。"困难如此之大是那农村男人始料未及的，他以为法律之门对任何人在任何时候都是敞开的，但是现在当他仔细观察了那穿着皮大衣的门卫，看见他那尖尖的鼻子、黑而稀疏的鞑靼式的长胡子，就决定还是等下去为好，直到获准进去为止。那门卫递给他一只小板凳，让他在门旁边坐下。他坐在那里日复一日，年复一年，做了很多尝试想进去，并不厌其烦地请求门卫放行。门卫只是漫不经心地听着，又问他家乡的情况以及许多事情。他这样不痛不痒地提问着，俨然一个大人物似的，而最后却总是说还不能允许他进去。那男人为这次旅行做了充分的准备，现在他用一切值钱的东西来贿赂门卫。门卫虽然接受了所有贿赂，但却说："我接受礼物只是为了使你不致产生失去了什么的错觉。"多年过去了，这期间，那男人几乎是目不转睛地观察着门卫，他忘记了其他门卫的存在，似乎这第一个门卫是他进入法律之门的唯一障碍。他咒骂这倒霉的遭遇。开始几年，他的举止还无所顾忌，说话嗓门高大，后来日渐衰老，就只有咕咕哝哝、自言自语了。他变得很幼稚，由于长年观察门卫，所以连他皮衣领子上的跳蚤也熟识了，于是他也请求它们帮忙，以改变门卫的态度。最后他目光黯淡，搞不清楚是四周真的一片黑暗呢，还是他的眼睛出了毛病。不过他现在在黑暗中发现了一丝亮光，它顽强地透过法律之门照射出来。现在他命在旦夕，临死之前，过去的所有经历在他的脑海里聚成了一个问题，这个问题他至今还没有向门卫提出。他示意门卫过来，因为他身体僵硬，已经不能站起来。两个人身高的变化使那男人相形见绌，矮了一截，所以门卫必须深深地弯下腰，然后问道："现在你究竟还想知道什么？"又说："你太贪得无厌。"那男人说，"大家不是都想了解法律是什么吗？为什么多年以来除了我再无别人要求进入法律之门？"门卫发现那男人已行将就木，为了能触动他失灵的听觉器官，就吼叫着对他说，"其实其他任何人都不允许从这里进去，因为此门只为你一人所开。现在我要关门走人了。"]]> 2008-9-23 21:52:00(0) <![CDATA[图书推荐：宽容的法理]]> 龙山拓荒者 2008-9-22星期一(Monday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15249288&idWriter=0&Key=0 　　一直想着手梳理宽容法哲学或法哲学中的宽容问题，应该属于法价值论领域一个较为前瞻的论题，也曾收集了房龙、伏尔泰、茨威格等人的几本相关著述。前几天在法律图书馆新书目录里突然发现了陈根发先生已把这一专题成诸于册了，谓之“宽容的法理“，之前看到过此君有关宽容法理分析的几篇文章，没想到成书如此之快，感慨！看上去很美，准备网购以读之。现贴之，代为宣传呵呵。
　　
　　
　　

]]> 2008-9-22 13:09:00(2) <![CDATA[张昌辉：法律与战争片论——由一则西方法谚谈起]]> 龙山拓荒者 2008-9-8星期一(Monday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15085226&idWriter=0&Key=0 　　（注：发表于《法治论丛（上海政法学院学报）》2008.5）
　　
　　法律与战争片论——由一则西方法谚谈起
　　
　　摘要：作为法谚的“枪炮作响法无声”一语不能望文生义，将其理解为法律与战争水火不容实为一种偏颇。从战争法角度以及战争、战争法与和平时法角度来诠释此语，我们会发掘其中不容忽视的法律真谛，得以窥探西方法律起源的一种可信的根据。将此谚语与中国古语“刑起于兵”相互呼应来考量，我们又会发现中西法律起源于“争”的不谋而合以及其中所包含的差异。
　　
　　关键词：法律；战争；法谚；刑起于兵
　　
　　一、“枪炮作响法无声”的望文之义
　　
　　所谓法谚属于谚语的一种，谚语本身又是俗语的一种，而俗语是与雅语相对应的，“俗表现在其为人民群众所创造、具有群众性，且有鲜明口语性与通俗性……雅主要表现为来源于书面的经典性著作。”[1]谚语指称的是民间集体创造、广为口传、言简意赅并较为定型的艺术语句，是民众丰富智慧和普遍经验的规律性总结，由此，法律谚语 “是生成并通行于大众中的有关法律的民间用语形态”，[2] 代表了大众化的法律智识，是对法律原理与精神的高度提炼、精辟而含蓄的表达。法律谚语与官方法律话语不同，与少数专家的法律格言亦有所不同。西方法谚大致上可以分为英美法谚和欧陆法谚两个流派。以英美法系为土壤培育出的法谚在数量上远不如大陆法系。欧陆法谚诞生于古代罗马法学的土壤中，后来作为传承罗马法学识和睿智的回忆，在罗马法的发展过程中，法学研究与法学家成为法谚发展的重要母体。[3]
　　
　　中译“枪炮作响法无声”就是一则古罗马法谚。据考证，该法谚拉丁文原文为：“Inter arma silent leges”，英译为：“In time of war the law is silent”。[4]该法谚中译还有其他样式，如“兵马倥偬，法律沉寂”、“战争一开始，法律就沉默”、“枪炮响处法默声”、“战争时法律归于沉寂”等，不管那种说法，从句面上看，该谚的确语出短小而精悍！就国内研究中对该谚语的使用来看，一种通常的解读是：在战火纷飞的年代，“平常法律所维系的社会秩序便会荡然无存，冲突的解决完全凭借暴力。攻城掠地，不论所有权归属何人；枪林弹雨，岂管人身权应否保障。”[5]概言之，战争践踏法律，战争之时妄谈法律，“即使有法律，也大半是‘聋子的耳朵——摆设’”。[6]只有在人们放下武器，息停纷争的时候，心平气和的妥协与协作才成为可能，法律以及秩序才成为可能，进一步地，通过法律形式而实现的利益共嬴或利益增量才成为可能，法律的生存空间与价值全赖于和平。这种通常的诠释给人一种绝对而悲观的印象：绝对之处在于将法律与战争视为水火不容、互相排斥的异质体；悲观之处在于面对永不消逝的诸种战争，法律似乎只是一个暂时现象。
　　
　　二、根据西方法律史的矫正性诠释
　　
　　枪炮作响，法律是否真的停止了声息？笔者怀疑上述望文生义式解读是否真正释放了该法谚的真谛。由于西方法谚所存在的独特历史时空与文化背景，加之高度凝缩简洁的形式，解读必须审慎，今人以今度古难免挂一漏万，甚至会误解了它。退一步说，即使上述解读点中了法谚之真谛，但是，精辟之语也只不过说出了部分真理，并非不可推敲。以下尝试提供两种不同角度的诠释。
　　
　　（一）从战争法角度来看，战争与战争法相生相随。
　　在只是一个偶发而短暂的现象之时，战争是无法用合法与非法来评价的，成王败寇，奉行的是“强权即公理”的丛林法则，这是人类蒙昧、野蛮时代的早期历史写照。在人类向文明攀行的漫漫征途中，战争逐渐成为一种重要实践，这个时候，无章可依的战争是难以想象的，或者说只能是一种想象。“有社会就有法律”，法律是人类为了应付问题而几经周转做出的明智选择，当战争成为一个人类不得不应对的重要问题时，战争法应古代战争之运而生。战争法的出现使得战争不再仅仅指称一种武力冲突的事实状态，更指涉了一种法律状态，从此，战争法开始了对于战争的规范与制衡，而且随着人类文明的整体进展，这种规范与制衡不断从脆弱走向顽强，从非正式走向正式、从不完全走向完全。近现代以来，有关战争的国际习惯性规则、条约体系等内容逐步蔚然大观，而且战争法的效力范围也不断越出严格意义上的战争领域，开始扩大适用于国际性或非国际性的武装冲突。战争法中有关宣战、停战或止战、战争手段和方法、战俘、交战者和平民的待遇等方面的规定都不同程度地制约着交战各方。违反战争法中的原则与规则将为此承受国际责任，小至国际社会的谴责，大至各种方式的制裁，甚至国际法庭的审判与惩罚。因此，历史地看，人类的战争史就是一个伴随战争法规则的历史过程。纵观现代战争，不管是国家间的比如曾经的美国对伊拉克之战，还是正在发生的区域、民族间的武装冲突，虽然不乏间或有野蛮的暴力厮杀现象存在，但战争惯例与条约还是基本得到了参战各方的遵循。可见，战火纷飞之处，战争法作为一种特别的法律显示着特别的生命力。
　　
　　当然以下两种对战争法存在的质疑不容忽视。第一种质疑是：战争法是不是真正的法？应该说，这是一个已备受关注的法理命题，“由于缺少国际立法机关，有强制管辖权的法院和集中组织起来的制裁等因素，它已经在法学家们的心中引起了疑惑。”[7]凯尔森分析了针对一般国际法包括战争法的法律性质的三种不同反对意见之后，认为国际法与国内法并无绝对的界线，国际法具有国内法意义上的法律的性质，从而对“战争法是不是真正的法”的问题给予了肯定的回答。[8] 在当今国际法研究领域，那种否定包括战争法在内的国际法的法律品性的声音日渐式微，尽管从整体上看，战争法还无法分享国内法所具有的完全法律品性。第二种质疑是：战争法即使可以姑且被称为法，但由于它不但没有否定人类暴力与厮杀，反而一定程度上服务于这种“野蛮游戏”，因此，它是恶法，仍然不是真正的法。实质上看，此种质疑是一种来自自然法理论立场的挑战。自然法论者们强调法律的应然与实然的支配与服从关系，强调实在法之外必须遵循理性、正义等道德准则，从而他们眼中的法是张扬和平价值的法，于是战争法成了一个值得否定的伪命题。然而，当我们站在实证主义立场之上，会发现一种不同的结果：既然战争是一种不可避免的人类难题，与其叫嚣着回避、从而掩盖矛盾，不如“既来之，则安之”，用战争法去规范、引导它，从而缓解、改造它。战争法非但没有否定人性与和平，反而一定程度上象征了人类对于战乱之害的理性认知与应对。当人类逐渐认识到了战乱的祸害与仇恨的代价，为避免世界毁于血腥与冷酷之中，和平成为人间美好的梦想并时刻对战争进行着批判，和平之梦的纳入使得战争法不再仅仅停留于实证主义的角度。那种站在纯粹自然法学立场之上认定法律与战争水火不容的观点不失为一种偏颇。
　　
　　（二）从战争与平时法的关系的角度来看，战争催生平时法，平时法调控战争。
　　与战争相生相随的战争法的存在一定程度是人类追求和平法律梦想的表征。进一步地，就战争与和平时法的关系来看：首先，战争不但没有让法律沉寂，反而催生了和平时法——法律起源于战争。西方罗马法历史充分佐证了战争与战争法对和平时法形成的影响：一方面，“战争实践产生了国家间的外交关系，促进了平时国际法的形成……频繁的战争实践不仅打开了古代城邦国家的大门，也推动了战后和平时期国家间国际关系的发展与贸易往来，由此进一步促进了平时国际法”。[9]另一方面，“战争法的一些规定直接影响了罗马法的创制……古罗马的军事实践对其宪制结构的形成与繁荣起着决定性的作用。”[10]其次，和平时法也不断强化或丰富战争法的内容。以和平与发展为主题的当代世界，和平成为法律的突出价值取向，国际法对战争从制度上进行了全面制衡，明确禁止了非正义之战，正式否定了诉诸战争解决争端的方式。当今世界之军事领域，法律战成为一个热门话题与实践，所谓法律战“是围绕武力使用是合法而开展的斗争……服务于军事斗争的一种斗争形式或作战样式”。[11]最强悍的国家在企图发动战争前都会挖空心思地寻找和平时法上的正当根据，以此争取得道多助的优势；战争中，对武器的使用、攻击的地域、对待俘虏的方式等不同程度地受到平时法的制约；战事息停后，更要以和平时法的外衣进行包装、处置善后诸事宜。可以毫不夸张地说，当今世界，尽管战争仍然在断续上演，但是，不仅战争法越来越发挥调整功能，而且和平时法在战前、战中、战后都无处不在地发出自己的声音，尽管这种声音比较异样，但是毕竟没有沉默。
　　
　　如果上述解说是可行的话，我们实际上已经打开了一个更为有趣的话题，那就是西方法律的起源问题。西方世界有关法律起源的理论观点繁多，法律源起于古代氏族社会内部的争战一说，越来越得到来自法律人类学的田野调查资料与实证研究结论的支持。“古代希腊和罗马氏族内部平民与贵族的斗争，催化了希腊和罗马文明的早熟，推动了习惯法的形成”，[12] 既而习惯法不断向成文法方向深入演化，最终成就了今天西方世界成熟的法制与法治。据相关研究，由于特定的地理人文环境、生产方式等客观因素决定，古希腊、罗马社会社会分工较早分化，商业经济较早成就，从而在商品经济社会母体之中孕育出了新兴的平民阶层，他们与旧有氏族贵族阶层的矛盾成为当时社会的主要矛盾，两者之间的反复争斗最终促成法律的诞生。这种争斗就是一场场较少有硝烟的战争，正是一次次的争斗推动了法律的起源。[13]尽管这里的“争斗”不同于国际法领域严格意义上所使用的“战争”一词，但是它分享了或战或争的冲突本性。法律的诞生没有消灭争斗，争斗又以各种社会冲突的形式重新出现，从而矛盾的崭新形式——法律与冲突的纠缠重新上演。在这一舞台上，社会冲突遇见了社会调控，而社会调控选择了法律这一主要手段与技术，冲突之处法律兴焉——法律成为冲突的实力对手。即使法律偶然间会败下阵来，那也是因为凡法律都有它的生命周期，但是新的法律又会风生水起。
　　
　　三、“刑起于兵”——中国特色的呼应
　　
　　人类的问题是类似的，应对问题的智慧冥冥中有一种暗合。无独有偶，与西方世界“枪炮作响法无声”一语相较，东方世界的中国先民们也贡献了类似的法律智识。中国古语有云：刑起于兵或刑始于兵。此一说法在中国古代典籍中经常出现，据考证，最早是古人根据《易经》中相关的说法推断而出的。《易•师》中有云：“师出以律”，[14]意指军队行动要遵守号令，遵循战争规则，否则便会遭致不祥之恶果。该说法后经《汉书•刑法志》的作者引用，并为后代史家所频繁袭用。比如《辽史•刑法志》有云：“刑也者，始于兵而终于礼者也。”[15] “刑起于兵”涉及的同样是法律与战争的问题，同时也是涉及中国古代法律起源的问题。刑者，中国古代法之名号；兵者，战争或征战。法律史学的研究结果表明，刑是中国古代法的最早类型，然而这种最初形式的法律是如何源起的呢？我国古代典籍中有很多关于法律起源于“兵”的记载，此说能否得到史料与史学的实证呢？让我们从“兵”或“争”谈起。争战现象的确为中国古代社会史所映证：史前文明时期存在诸多部族或酋邦，由于独特的大河文明的生产与生活方式，古代酋邦之间为了土地、水源乃至其他财富的争夺，战争成为他们之间最主要的生活项目。比如传说中较为典型的蚩尤与黄帝的涿鹿之战，黄帝与炎帝的阪泉之战，共工与颛顼之战等。为了在生存之战中赢取胜利，必然要求调整争战中官与兵、兵与兵、征服者与被征服者之间特殊关系的规则。[16]战争中首先需要调整对外、对内相关战争事宜的战争法，尽管其中包括了一些残酷的战争刑罚，于是催生了最初的战争规则。而从传说中的氏族、部落社会到跨入文明社会过程之中的上溯至炎帝、黄帝，中经尧舜禹到夏代前期的过渡时期，部族间争战的性质开始发生质变，从而也导致了先民社会的剧烈转型，“部族之间的争战，加速了原华夏各民族的融合和走向文明的进程，促进了习惯法的产生。”[17]曾经的战争规则逐渐从习惯经过习惯法的演化阶段成为中国第一个私有制社会形态——奴隶制社会之中的制定法的法律渊源。因此，“刑起于兵”一说从军队征战敌人、统辖部属的角度，谈到法律与战争的关系与法律起源的问题，反映了我国古代先民对法律（主要是刑法）暴力特征的认识，而这种法起源于部族争战的方式也深刻影响了中国人的法观念，“法即刑观”一直难以在中国普通人的法意识之中得到清理。从法律制度与法律实践角度来看，相当长的历史时期之内，中国法的内容充斥了暴力与镇压的色调；在法律实施领域，法律也长期地被作为自上而下的强制工具进行使用。退一步说，即使抛开“战”，有关一般社会冲突或斗争的“争”与法律的起源关系，我们同样可以在先人的法律话语之中找到根据。比如，《管子•七臣七主》有曰：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”[18]定分止争，意味着法律的功能问题——法律是为了厘定社会成员的名份、权位，防止、解决冲突纠纷；同时也意味着法律的源起问题——法律是源于社会内部的争乱，争乱催生了法，争乱送走了旧法迎来新法。当然需要交待的是，古代中国持“法源于争论”者主要是一些基于人性恶论去考量家事、国事、天下事的法家人物。相较而言，儒家派往往从人性善的角度考量人事，于是尚礼崇仁，而慎法慎刑。最终，经过秦末汉初的法律儒家化运动，法家思想败下阵来。[19]但是儒家对于法律的伦理化把握并没有改变中国法起源的规律，只不过儒家在礼与刑的适用对象与领域、地位与价值等方面采取了与法家不同的配置，正所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”或“德主刑辅”、“大德小刑”。
　　
　　作为一种中国式呼应，“刑起于兵”对上文中对于“枪炮作响法无声”所作的矫正性解读进行了很好的映证，两者更在法律起源问题上达成了一种中西内在的暗合，那就是：法源于争。当然，须交待的是，尽管中国古代法与西方古代法都起源于争，但两争还是有所区别的：正如可靠信史所证实的，中国古代的争是不同部族间的争，而西方古代的争则是氏族内部不同阶层间的争，[20]这反映了基于不同自然人文环境、生产生活方式等因素的不同社会内部在法律起源规律方面具有共性又存在个性，而诸多独特的个性规律也在相当程度上导致了中西法律传统在法律本性、功能、价值等各方面走向不同道路。面向过去的中西法律起源方面的同中不同也为作为法治后发国家的当代中国面向未来的法制现代化确证了一种思路：中国的法制现代化进程既是借鉴世界法律共同智慧的共性融合过程，更是立足于本土传统与资源上的自我创新的个性展现过程。
　　
　　四、结语
　　
　　枪炮让法律觉醒。枪炮响处，不仅有枪炮管制的章法相随，还会有和平时法乃至新法律的诞生。枪炮响处，法律没有沉默，反而活跃，尽管异常但充满光辉，这也许就是法律在知其不可为而为之处显示出的可贵生机，这同时也许更是人类在历经包括战争在内的诸种苦难折磨之后的人性抉择！
　　
　　
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　　[20]周长龄.法律的起源[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997：267—276.]]> 2008-9-8 12:33:00(0) <![CDATA[冯象：法学三十年：重新出发]]> 龙山拓荒者 2008-9-3星期三(Wednesday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=15047567&idWriter=0&Key=0 　　冯象：法学三十年：重新出发
　　
　　注：原载于《读书》9/2008，转载于思与文网站。
　　
　　文革落幕，法学重生，不知不觉已逾“而立”。三十年于人生、于学术积累与变革，不算短了。今天我们来回顾和展望，我首先想到两点常见的误会，可以敲敲，做个引子。第一，是说法学是“经世致用”的，法学院应当偏重职业技能训练。因此就拿实务部门的一些指标来衡量，结果如何可想而知；课本上的概念定义学理分析，也仿佛仅仅是纸上谈兵、教条主义了。其实职业技能，例如博大精深的“关系学”，哪里是纸上谈得清楚的？所以叫作“实践理性”，要人去实践中摸索、掌握。再如律师接案子办案子的手段、法官“背对背”调解纠纷的分寸，只能让学生跟着实习，见识见识，谁会课堂传授？
　　
　　第二，也是出于“经世致用”的迷思，好些人把法学看作替政府出主意、给立法者当幕僚之类的光荣业绩。但是，学问与官僚政治最好隔开一段距离。政治是摆弄人、与人斗的智慧，有人生来就会，不用学。还有的像拿破仑，雄才大略，一尊尊大炮做他立法的资本，《民法典》服从的“硬道理”。法学一旦“经世致用”，就跟法律这件“政治的晚礼服”闹混淆了----闹得神州大地法学院星罗棋布，硕博人口世界第一，作弊抄袭家常便饭，法治话语充斥媒体，终于成全新法治的一翼。这倒提醒了我们，若想总结三十年法学的得失教训，看清前进方向，不妨从新法治的基本策略入手，细加考察；或可推动中国法学反思并抵制受法律保护的学术/教育腐败，摆脱羁绊，重新出发。
　　
　　下面我就抛砖引玉，分三题谈谈想法。
　　
　　
　　一、王元化先生的思考
　　
　　王元化先生晚年，一直在思考一个问题，曾与林毓生教授讨论，引一句诗概括：“世界不再令人着迷”，指的是“文明的物质化、庸俗化与异化”，并为之感到“深深的忧虑和悲观”。“文明”大约是委婉的讲法，实指现代资本主义。自从资本主义建成“消费社会”，它所固有的种种病症，如物欲横流、极端个人中心、好莱坞式的愚昧和低级趣味，就开始加速向全球输出。冷战一停，更是变本加厉。西方哲人多有阐述，并成为“西马”与后现代主义思潮进入人文社科各个领域的一大话题。因此就理论而言，似乎纯是西学上的问题。但是，王先生的出发点不同。他关注的，不是将那“文明”的百态或变态以中国为例，再添一段注释，而是异化背后的现实，转型中国同那“文明”接轨的困境：曲曲折折，好不容易一只脚踏进“文明”的边陲，却立即受到它许多伤害，究竟出路何在？
　　
　　王先生的忧思，大概从九十年代中就开始了。九六年汪丁丁先生离开港大，在《读书》杂志著文，分析当时香港大学教育的殖民地心态和商业价值取向，如何阻碍了学术进步。文章真知灼见，王先生读了，却想到更大一个问题。他担心，就其“负面部分”而论，“香港教育的今天恐怕将会成为中国教育的明天”(王元化，页281)。不幸言中了。十多年来，中国的大学教育“香港化”“产业化”不算，还陷入了香港早已铲除的大面积腐败，开足了历史倒车。王先生还想到年青的深圳大学。深大号称“按照香港模式建立”，一切以实用为先，故不设历史系，因为“历史专业对深圳毫无用处”。王先生引龚自珍语，叹道，“灭人之国去人之史。如果自己先把自己的历史去掉了，那才是可怕的事”(同上)。可知他的理论探索，绝非钻象牙塔的兴趣，而是针对时弊而起的。
　　
　　“去人之史”，在今日中国，实际是“文明”得以输入、建设而异化的一项先决条件。因为那建设/异化不是凭空发生的，它需要友善的“投资”环境，包括逐步开放的市场和各样优惠特权，以及与之匹配的立法。除了进口一个叫人羡慕攀比即摹仿复制的对象(“文明”)，它还营造了一个剥离出历史，只存在于意识形态的虚构的主体，即法律程序意义上的“公民”，又名“理性人”，来遮蔽社会生活中分属不同阶级的一个个的人。而我们知道，以“程序正义”掩饰腐败、消弭抗争，用私有产权的回溯实施改写历史，不是别的，正是新法治的基本策略(详见拙著《政法笔记》)。
　　
　　所以，王先生晚年对“文明”异化的反思，跟八十年代知识界关于“人性”异化或人道主义的讨论，方向正好相反。他抛弃了后者天真的自信与乐观情绪，把改革的成败、几代人的强国梦，放在了产权复辟于“文明”边陲的历史大视野中，从而间接触及了二十世纪中国革命所未能解决的核心问题。而反抗“去人之史”，归根结蒂，乃是反抗对那核心问题的遮掩、改写和遗忘。又因为这反抗在现时必然是弱势的、孤独的甚而充满了绝望，王先生的“深深的忧虑和悲观”，在文化意义上，便接近了鲁迅先生的精神，尽管他对“五四”先驱的“思想片面性”是持批评态度的。
　　
　　
　　二、新法治话语的寄生
　　
　　法制改革最初的动力，来自对“十年浩劫”纲纪废弛的反拨，故谓“拨乱反正”。具体做法，是粗线条“原则性”的立法，重建司法机关，恢复律师制度和政法院系。在话语层面，则以“人治”象征必须根除的极左路线，代之以一种灵活的工具主义“法治”。为夺取“政治正确”的高地，这新法治的学理化的第一步，便是小心翼翼地重新解释马列经典中的片言只语。通过一系列微言大义的“论战”，从区分“人治/法治”、争辩国家法的“阶级性/社会性”，直至“权利本位”替换“义务本位”写进教科书，“公民”成为法定人格、私有产权和缔约自由的主体，渐渐地，“公民在法律面前一律平等”(《宪法》第三十三条)才失去了实质意义，蜕变作形式平等的“程序正义”。同时，随着《民法通则》(1986)颁布实施，开始大量输入(即复活)解放前旧法治的术语和法条解释技术，形成了中国法学与法律教育的法条主义主流。
　　
　　新法治之强调权利法定、私有产权和程序正义，好处是明显的。它可以帮助压抑或消解政治意识，放逐道德理想，从而模糊关于改革的方向与步骤的争议，绕开官方理论一时不便触碰的难题。所谓“市场经济就是法治经济”，说的便是这一件为产权复辟“护航”的历史任务。这忙于护航的新体制，虽然在“学理”上划归了大陆法系(相对于英美普通法)，其政法架构和实际操作却完全是“中国特色”或“人治”传统的。只是在立法技术、表层分类和一般法律术语上借鉴了外国：起初是苏联、德、日，现在是美、英。
　　
　　“学理”同架构、操作脱节，意味着新法治只能侧重于立法、法条诠释与宣传教育，即建构意识形态，而非解决具体问题。本本上写着的那些个公民权利、诉讼程序、举证规则，也就往往难以落实，取代不了“人治”时代“遗留”的做法，更不消说“上有政策，下有对策”了。几乎每一场改革措施的出台，试点铺开，乃至大案要案“严打”“双规”，都不属新法治管辖。立法，只是事后追加的一个正当化程序，普法宣传的频道节目。追加既是惯例，“摸着石头过河”打政策“擦边球”，就绝无违法违宪之虞。
　　
　　在此意义上，新法治可说是现行政法体制内的一种寄生性话语；是专门用于淡化意识形态色彩、掩饰社会矛盾、输入“文明”的精巧设计。表面看来，中国教育的“香港化”----其实远甚于香港的功利主义，却没有其教职员廉洁敬业的道德自律----是转型社会的局部病症：某些政策制定者的疏忽，改革家经验不足，未能预见或制止“产业化”的危害，等等。故而只消提高认识吸取教训，即可踏上正轨，直奔“世界一流”。但问题远非那么简单。教育，尤其大学教育，是精英话语和人才规训的主要阵地。这阵地若要由新法治来占领，就必须重构意识形态，排挤不同价值。因此“去人之史”的第一步，便是将受教育者改造成“公民”，给他灌输个人中心、权利至上、贪图享乐、锱铢必较的资本“理性”。而要达到这一目的，则必须屏蔽政治意识、贬低道德立场、取消学术与职业的伦理标准。其结果，便是今日大学腐败丛生，半是商场半是官场的“物质化、庸俗化与异化”。
　　
　　我说“寄生”，是借用卡夫卡关于依地语的一个比喻。
　　
　　依地语也叫意第绪语，是从前东欧犹太人的社区日常语言，犹太民间文学和大众戏剧的载体。它其实是德语的一门方言，中世纪犹太人的发明；他们往中古高地德语掺进希伯来词汇和表达法，用希伯来字母书写，犹太拉比称之为“德国话”(loshen Ashkenaz)。在卡夫卡时代，布拉格的中产阶级犹太人爱说德语，看不起依地语。卡夫卡讽刺道：依地语最让中产阶级厌恶了，因为它“没有语法”、野蛮；竟然“寄生”于一位高尚的“宿主”即德语，靠着“偷盗、征用、移入[希伯来]语汇”而存活，以至不破坏宿主的语法，就无法译成德语。而要真正懂得依地语，却只能靠犹太人寄居他乡的感觉与心灵(德勒兹/迦塔利，页56以下)。
　　
　　新法治在政法体制中的运作“存活”，很像是依地语的寄生。它通过输入“文明”的术语口号，如物权、名誉权、知识产权，还有法治、人权、宪政，让宿主的社会主义意识形态逐步接纳“普世价值”，产生一种混合话语，以应付新的政治、经济和社会局势。而且，同依地语一样，这寄生话语每一次“译成”宿主话语，宣传实施，都免不了破坏后者的“语法”规则。但新法治既是“文明”的输入与寄生，它同宿主话语所依托的价值理想就随时可能发生冲突。故而政法体制的有效运作，须取决于两者维持动态的平衡。若以法国社会语言学家高拔尔(Henri Gobard)的功能分类理论观之，就是各守各的“领地”：宿主话语负责维持官僚体系运转、招商引资、处理纠纷等具体问题，领地极广，称为“媒介型”(vehiculaire)语言，即全社会通行的官话。寄生其中的新法治话语，则是统编教材和主流媒体的宠儿，主要用来掩饰社会矛盾，安抚居住在大中城市的“白领”人口，传播他们的信念趣味，描绘他们的利益立场，称为“所指对象型”(referentiaire)或专事意识形态生产的话语(同上，页51)。
　　
　　明白了这一层关系，一些困扰法学和法律教育的老大难问题，就不难揭露病根了。比如为什么主流法学几乎是清一色的教科书编写法，面目雷同，概论加法条诠释和比较，基本不发掘回应学术问题。再如博导教授抄袭论文，单位极少惩处；歪风猖獗之下，只能由受害人出面，追究肇事者的法律责任，将后者的腐败行为(即对学术共同体与公共利益的侵犯)变成公民之间的民事纠纷，著作权名誉权官司：不仅让大学和主事者脱卸责任，还给司法腐败以可乘之机。这些灾害，原因很多，归咎于行政部门“养鸡场”式的管理，也没错。但如果从“所指对象型”话语生产的角度考察，则以编写教科书充当学术、鼓励抄袭、容忍腐败、回避问题，诸如此类，实为灌输与巩固新法治意识形态的成功策略，现阶段产权复辟输入“普世价值”的不二法门。
　　
　　这意味着什么呢？我想可以作这么几点观察。
　　
　　首先，因为新法治的寄生仰赖“普世价值”的宣传，而非具体问题的解决，为了遮掩这一窘境，它只有不断把具体问题转化为意识形态说教，才能保持并扩张自己的领地。所以，主流法学作为新法治的话语产物，就特别强调言说者的意识形态立场，而不愿关心事实的真相和细节；其法条主义论述便有“很强的教义倾向”(苏力，页125)，总是把问题说成是立法的不足或体制的滞后，却懒得下功夫调查研究。
　　
　　其次，这教义与实践的分裂，又不免削弱了“普世价值”的感召力和工具价值。而且随着腐败愈演愈烈(学术与教育领域亦不例外)，新法治就很难继续把责任推给宿主，而不独立承担责任。毕竟，腐败者大多享有完备的法律保护，包括利用法律“漏洞”和繁复的程序障碍；法治“跛足”，只会促使更多的老百姓喊冤上访，转向传统“人治”的渠道。结果，每逢宝马霸道名车撞人，专家意见开脱罪犯，《物权法》草案争议不休，《劳动合同法》变成具文，都引发了政治意识、阶级觉悟的复苏，法律丧尽尊严。
　　
　　最后，由于寄生“文明”的先天不足并陷于腐败，政法体制的实际运作或话语实践，便形成了一个多元的、多方利益驱动、各个阶级不断谈判的局面。并且，尤其值得我们注意的是，谈判者(包括新法治的受益人和从业者们)无须也从来没有依循那“文明”的“普世价值”的规则。换言之，“皇帝的新衣”之所以还好好披着，天天赞赏，正因为它从根本上说是不碍事、无大用、“漂亮”而已，而未必是它骗得过大人。这多元话语的建立和实践，便是三十年改革的一大成就。如果妥善运用，应对“文明”的挑战，则转型中国就得了机遇：她不必注定了沦为新法治的独占领地，如王先生担心的，一条道走到黑，异化、庸俗、物质主义；她有可能拒绝“香港化”而重新出发----“多难兴邦”，跨越那“文明”的边陲。
　　
　　
　　三、如何反抗“去人之史”
　　
　　以上我们讨论了新法治的寄生策略，它同高度“产业化”、意识形态化的法律教育，及彻底官僚化而滋生腐败的学术体制的关系。我这么观察，仿佛法学的前景很悲观了，其实不然。学术体制跟随政法体制，也在形成多元话语的互动。新法治在大学的行政规划、基金收买和山头权威时时陷入腐败丑闻，正好给中国法学的重新出发，开拓社会批判，留下了空间并刺激理论想象与创新。所以展望未来，并非一团乌云而不透阳光。学术前沿和进步，首先是少数人的事业。
　　
　　近年来一个显著的进步，就是社会科学的理论方法加盟法学，受到年轻一代精英学者的欢迎。社会学、政治学、经济学等进路，相对于教科书“概念法学”有个明显的优势：便于国际交流，提出有学术意义的问题，立足学术前沿。更重要的是，从现实问题和社会矛盾(而非法条术语或立法者的意愿)出发，选题研究，可以展开对法治话语各个侧面的批判，既推动改革，又提升学术。
　　
　　然而最大的挑战，不在体制内的腐败和控制(如买卖学位、竞贿评估、大小山头争夺资源)，而是全球化即全球美国化的形势下，中国法学整体上的边缘化、殖民地化，或王先生预见的“香港化”。由于新法治处于寄生状态，意识形态领地有限，依靠“普世价值”维生，无鉴别无批判地输入美国的法律学说和视角立场，就极易蔚成潮流。于是，跟商贸投资金融等领域的立法一样，主流法学在话语层面已广泛接受美国的影响，跨入了“美国时代”。需要指出的是，这并非中国独有的困境。欧洲和日本早已经历了美国法律学说和问题视角的全面“入侵”。何美欢教授曾有详尽的介绍，并引述欧洲法学家的评论：“二战后，欧洲法律以及对法律的理解所发生的根本性变化，几乎全部是从美国开始的”；“几乎所有新问题都是先在美国被发现和讨论后”才传到欧洲(何美欢，页23，25)。只不过，欧洲和日本的地缘位置，不在那“文明”的边陲；美国化的学术与“国际规范”，其利弊取舍，对于它们，和中国是大不一样的。
　　
　　有鉴于此，中国法学，至少其前沿精英，就应当在拒绝学术腐败的同时，培育强烈的政治意识，关注民族利益，敢于担当历史责任。像王先生一样，把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何“国际规范”或“普世价值”。如此，法学才能够触及历史真理，即上升为史学而承载民族精神，加入一个伟大的学术传统。
　　
　　这后一点，或许会引起一些迷惘跟抗议：法学怎么成了史学？是这样的。法学的根基，不在法条学理、办案审判等“经世致用”技术性知识。这些知识当然有用，应该研究；事实上，也是法学家日常的工作，政府和基金会支助的项目。但是不出十年二十年，今天我们阅读参考的那些立法原理、司法学说、案例分析，甚至大部头多卷本的权威著作，无一例外，都会过时，被后人重写或遗忘。道理很简单，法律永远在变动之中，是一个新陈代谢的系统，时时在修订、增删、废止。这在转型社会，新法治寄生的中国，就更明显了。所以无论中外，称得上法学的传世之作，历来只有两类：一类有点勉强，就是选入课本逼着学生啃的那些哲人的片段论述(商鞅、韩非、柏拉图、亚里士多德、西塞罗、阿奎纳、霍布斯、洛克、康德、黑格尔等等)；另一类研究法律制度和思想的演变，则属于广义的史学，即优秀的法制史和法律思想史著作。而改革开放这三十年，恰是新法治的开端，其寄生之曲折、影响之复杂、掩饰的策略、面临的困境，连同职业道德伦理责任的崩溃和腐败化为权利之崛起，正是一流法史的素材与课题。
　　
　　我希望，将来能有幸读到一部或两部这样的历史----给人以睿智、洞见和悲剧意识的历史。这任务原本是属于我这一代的，然而亲历者未必眼明，且“伤亡”如此惨重，委实不敢乐观。现在，当法学重新出发之际，或许可以寄希望于来者中的俊杰，愿他们“有一双治史的眼睛”，“不为历史的现象所迷惑，不为议论家捉弄”(陈旭麓先生语)。因为，中国法学和法律教育须具备起码的史识，才能走出新法治话语的寄生领地，抗拒“灭人之史”；才能使受教育者如自由的雅典人那样，获得为有效履行公民义务、投身公共政治而必需的美德和智慧。否则，当“文明”建成异化之日，凡自称其公民者，必再一次受到立法者梭伦的谴责(《残篇》之十一)：
　　
　　将来你们感到悲伤，做错了事，
　　不要把责任推给众神；
　　是你们自己把力量交给了[僭主]......
　　人人跟随这狐狸的脚印，
　　大家脑子空空，
　　只晓得听他摇舌，花言巧语，
　　从来不看他实际的行动。
　　
　　
　　附识
　　
　　王元化先生我只见过一面，十三年前，在先父的追悼会上。记得他深情地回忆了“一二九”运动和三十年代清华园的生活。还谈到解放前夕，他在上海地下党文委编《展望》周刊，先父在同济的文法学院执教，是撰稿人，但因为“地下环境”，并无往来；其后岁月颠扑，直至文革结束方才相见，等等。之后，又寄来他同先父的合影。从此，王先生的《文心雕龙》，他的思想文字和道德风范，于我便有一种特殊的亲切。前年，友人彭伦君策划，为王先生出一文集《人物.书话.纪事》，因书中收有他怀念先父的短文(即当年的悼词)，特意寄赠一册。展读之后，对于他的坎坷身世、高洁的人品和治学的渊源，多了一分了解和体会，更觉得敬佩了。
　　
　　王先生生前是华东师范大学中文系的教授，曾做过几年市委宣传部长。这后一个头衔，在异化了的世界，是庸人们仰视而趋奉不迭的；那惺惺作态常使他难堪，令他悲哀，激他思辨。作为学者和思想家，他期许后人的，一定是继续他的索求，加入他的究问、怀疑与批判，并且“根底无易其故，而裁断必出于己”。
　　谨以这篇短文遥寄哀思，纪念王先生。
　　
　　
　　二零零八年五月于铁盆斋，原载《读书》9/2008
　　
　　
　　*本文是作者提交第四届中国文化论坛年会的发言稿。
　　
　　德勒兹/迦塔利(Gilles Deleuze & F. Guattari)：《什么是哲学》(Qu’est-ce que la philosophie)，张祖建
　　译，湖南文艺出版社，2007。
　　何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社，2005。
　　苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社，2004。
　　王元化：《人物.书话.纪事》，人民文学出版社，2006。
　　
　　]]> 2008-9-3 21:25:00(0) <![CDATA[郑杭生：改革开放30年：日趋成熟的中国社会学]]> 龙山拓荒者 2008-8-1星期五(Friday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=14737926&idWriter=0&Key=0 　　改革开放30年：日趋成熟的中国社会学——有关中国社会学发展全局的几个重大问题
　　
　　2008-7-29 出处：正来学堂
　　
　　内容提要本文从有关中国社会学发展全局的五个问题——科学性与价值性、经验性与理论性、建设性与批判性、传统性与现代性、本土性与国际性为切入点，分析了当代中国社会学30年来，在这些问题上从不成熟到较为成熟的曲折历程。这些问题能否正确处理和把握，关系到社会学学科和社会学知识的性质、作用、对待社会的态度，关系到当代中国社会学能否健康发展，能否培养出合格的社会学人才，能否实现某种原创的知识创新，能否在国际社会学界占有应有的一席之地，能否在学科和学术的话语权方面做出当代中国社会学家自己的贡献。要正确把握这些成对的关系，就要真正认识它们既有“非此即彼”的一面，又有“亦此亦彼”的一面的辩证性，避免片面强调一个方面的极端性；就要总结和汲取各国和我国在这方面的经验教训，避免重蹈覆辙。这就进一步要求我们深入掌握马克思恩格斯在改造黑格尔思想时所阐发的“一个伟大的基本思想”，即“认为世界不是既成事物的集合体，而是过程的集合体”，并以之为指导，以我为主地推进当代中国社会学不断从不成熟走向成熟，从成熟走向更加成熟，力求避免各种幼稚病。
　　关键词：科学性与价值性、经验性与理论性、建设性与批判性、传统性与现代性、本土性与国际性
　　　
　　1989年，即改革开放10周年之时，关于中国社会学的情况，笔者曾著文做了这样的分析：
　　经过十年的艰辛创业与探索，经过十年与我国改革开放的事业同命运，共呼吸，中国社会学逐步提高了自己的成熟度；一方面社会学本身在理论上、在实践中都作出了一定的成绩，正对我国社会生活发挥越来越明显的作用，为我国社会学今后进一步发展打下了良好的基础，另一方面，它得到社会各界、社会科学各科的广泛的承认，社会学成为很有吸引力的学科之一，人们越来越认识到社会学也和经济学等一样，对改革和开放的事业是不可缺少的。但是应当承认，这种成熟度还是不高的。社会学在中国成为一门真正成熟的科学，尚需继以时日，尚有不小的差距。[i]
　　　当时，笔者在该文还提出：对于尚处在成长过程中的中国社会学来说，在理论上处理好下述三个关系是至为重要的。这就是：第一，处理好社会学与转型社会的关系；第二，处理好社会学内部一些重要的理论关系；第三，处理好社会学界内部不同学派、不同主张、不同观点之间的关系。
　　　 20年过去了，中国社会学成熟度得到了显著的提高。由笔者主编的《中国社会学30年（1978-2008）》，即将由中国社会科学出版社出版，该书各章对社会学不同领域所取得进展的梳理，有说服力地表明了这一点。这篇总论主要围绕几个有关中国社会学发展全局的重大问题进行必要的分析和梳理，从中可以看出，中国社会学在30年中成熟到什么程度，它与前10年相比提高了多少，从而表明它确实日趋成熟了。
　　　
　　　（一）科学性与价值性
　　　
　　　自中国社会学恢复和重建以来，长期困扰中国社会学的众多问题中，科学性和价值性的关系问题，可以说是一个最突出的问题。这个问题其实是一个母题，它涉及到一系列子题：社会学是否是中性的或“价值中立”的学科？社会学是否与政治和意识形态无关的纯科学？社会学是否只有科学性没有人文性？等等。在这些问题上，把不完全正确甚至错误的东西，当作不言而喻正确的东西，来加以接受，并作为用来评论他人的观点是否“科学”的标准，是中国社会学界曾经出现过的不成熟性的表现，现在，这种情况已经大大改观了。
　　　 1，社会学与价值性
　　　在1980年代中国，“价值中立”曾被当作不言而喻金科玉律，当作评判懂不懂社会学的试金石。其实，“价值中立”作为一种来源于实证主义的科学观，是一个在总体上包含根本缺陷但又有局部合理性的西方社会学方法论原则，是一个在国外学术界有严重分歧、毁誉参半、仍难一致的争论问题，是一个在本质上与马克思主义相左但又有部分一致的理论命题，因此，对它极有必要采取具体分析的态度，既不能全盘肯定，把它夸大为我国社会科学的普遍的方法论原则，也不能全盘否定，将它说得一无是处，连它包含的合理因素也否认了。[ii] “价值中立”总体上的根本缺陷是指它把科学与价值截然割裂、排斥一切价值的客观主义、实证主义倾向，这使它在认识功能和价值功能统一的社会科学中成为不可能实际遵循的东西，也使它陷入了不可摆脱的自我矛盾；局部合理性是指它包含强调客观性和科学性的合理因素，但这种合理性是以推向极端的形式存在的。
　　　在1980年代中国，“价值中立”不仅被看做普遍的方法论原则，而且被用来规定整个社会学的性质，于是社会学被说成说一门“价值中立”的学问。其实，世界上本来就找不出来所谓“价值中立”的社会学。早在1960年代，美国米尔斯就在《社会学的想象力》一书中批判了以帕森斯为代表的“价值中立社会学”。在1970年代初，《西方社会学即将来临的危机》一书的作者美国社会学家古尔德纳，甚至把“价值中立”的社会学称为一种神话。吉登斯则在1982年指出：“社会学不可能是一种中性的知识活动，它不能不关心对其研究对象可能产生的实际影响。”[iii] 笔者在1989年也指出：“有一种意见认为，凡科学不能涉及价值，凡涉及价值就不能是科学。因此持这种意见的人把韦伯所说的“价值无涉”当作不言而喻的真理接受下来，并把科学精神归结为“价值无涉”的精神。我认为这是不确切的、似是而非的。”[iv] 稍后1990年，笔者还指出：“社会学定义是客观性、科学性同价值性的统一”；“企图建立的‘价值中立’的社会学是不可能的，根本做不到的”。[v] 同样，就我国的情况来说，中国社会学也从来不是“价值中立”的社会学。正如笔者在总结中国社会学百年轨迹时指出的：“中国社会学是应中国社会的现实需要而产生、而发展，目的都是以不同形式为现实服务。这是中国社会学的优良传统。在中国，从来没有那种单纯的‘为学术而学术’的社会学。这对两大系社会学来说均是这样。”[vi]
　　　 “价值中立”和“价值中立社会学”的衰落，除了它们在理论上站不住脚，解释力越来越弱，还与1960年代以来社会学思潮的变化有关，这就是实证主义思潮的魅力不再，人文主义思潮的逐步增强，因此，作为实证主义思潮产物的“价值中立”和“价值中立社会学”不能不面对越来越强烈的批判。1960年代，除了美国的米尔斯，还有欧洲法兰克福学派马尔库塞等人在1964年召开的纪念韦伯诞辰 100周年大会上发动的关于“价值中立”的论战；在1970-1980年代，继古尔德纳之后，曾任美国社会学会会长的 M. 英格在《论反文化》一书的前言中直截了当地申明，他“不能‘放逐价值’，在作出自己的分析和评论时，也不佯装骑墙。”[vii] 到1990年代，对“价值中立”不仅没有减弱，反而扩展到相邻学科。一些权威人士，如诺贝尔经济学奖获得者缪尔达尔指出：“研究的客观性不能仅仅通过试图排除价值观念来解决。相反，社会问题的每项研究，无论范围多么有限，都是且一定是由价值观念决定的。‘无偏见的’社会科学从来就不存在将来也不会有。努力逃避价值观念是错误的，并且注定是徒劳的和破坏性的，价值观念和我们在一起，即使把它打入地下，它们仍然指导我们的工作。”[viii] 社会政策的资深学者蒂特姆斯也指出：“以中立的价值立场讨论社会政策是没有意义的事情。”[ix]
　　　由于受到持续的批判，“价值中立”的影响在国外受到不小的削弱，正如有的学者指出的：“事实上，近20年来，从事社会科学理论或哲学研究的学者，很少会再认同实证论的观点了。社会研究必然会有价值介入这个论点几乎成为他们的共识。”[x] 中国社会学在“价值中立“问题上的成熟度的提高，总的来说，与国际社会学界的趋势是一致的。
　　　 2，社会学与意识形态性
　　　 1966-1976年“文化大革命”的一个消极后果是，人们由于厌恶那时的过度政治化和极端意识形态化，而导致较为普遍地对一切政治和意识形态的厌烦和远离。西方社会学的“价值中立”正好给了这种较为普遍的情绪以学理的支撑。这是“价值中立”1980年代在中国社会学界以及其他学界盛行的社会原因。
　　　其结果是人们“有学理根据”地把社会学与政治、与意识形态分离开来，甚至对立起来，形成了这样一种影响广泛的“惯性思维定势”：似乎一涉及政治、一涉及意识形态，就不再是社会学，不再是学术。所以，“这不过是政治”，“这不过是意识形态”，成为杀伤力很大的话语，用来否定不合自己口味的观点和理论，用来认同符合自己口味的东西，甚至用来判定谁是真正的社会学家，用来造成一种排他性的不正常学术氛围，名之为“社会认可”。这种惯性思维定势、这种充满贬义的话语，至今还影响着一些教师和青年学子。
　　　但是，事实一再表明，主张价值中立的的人，价值性往往是非常强的，字里行间时时露出他自己坚决反对和深恶痛绝所谓种种价值，给我们提供了提倡价值中立的人价值并不中立、甚至很不中立的例子。
　　　为什么这样？道理并不复杂。这是因为，一个生活在现实社会中的人，不可能摆脱一切价值、一切政治，一切意识形态。因此，结果总是自觉不自觉地在选择、奉行符合自己胃口的价值、政治、意识形态。这里选择是一种价值，不选择也是一种价值。声称没有价值似乎显得很“清高”，很有“良心”，实际上，清高就是一种价值，良心同样是一种价值。所以主张摆脱一切价值、一切政治，一切意识形态的人，一定要在逻辑上、在实践上陷入悖论或自相矛盾。逻辑上的矛盾是主张摆脱一切价值，却选择某种价值，结论与前提矛盾；实践上的矛盾是主张价值中立，实际价值并不中立，言行矛盾。
　　　吉登斯2007年底中国广州讲学之行，应该给那些认为社会学能够摆脱价值、摆脱政治、摆脱意识形态的人一些启发。据网上报道，吉登斯自称经历过学术上的两个阶段，第一阶段是“只想语出惊人、在学界出头”，此后，他开始意识到写别人看不懂的书“不靠谱”，社会学家“不该只呆在大学这个象牙塔里埋头苦干”，更重要的是要走出象牙塔，用理论去启发大众。因此在过去的15年间，吉登斯开始介入政治，他建议中国的社会学家也应该走到“广阔的天地”中去，将理论付诸实践中，否则，经不起实践考验的理论，也不可能有多大的说服力。“社会学家不仅需要理解世界，更需要改变世界。”[xi] 难道能说由于吉登斯介入政治——在我看来应该说是深度地介入政治，他就不是、不再是社会学家了吗？
　　　在社会主义低潮的背景下，摆脱一切价值、一切政治，一切意识形态，其实际结果往往是摆脱社会主义价值、社会主义政治、社会主义意识形态，往往是西方价值、西方政治、西方意识形态的乘虚而入。所谓的“非价值化”、“非政治化”、“非意识形态化”，正是西方推行他们那一套价值、政治、意识形态的遮眼布和挡箭牌，他们要“非”的是社会主义价值、政治、意识形态，让你的社会陷入根本目标的失范，价值观的失范，意识形态的失范，抽掉你社会的精神支柱，让你的社会成为一个没有脊梁骨的社会。他们这一套在前苏联、东欧得手过，但是在中国不那么容易。在这里我们也可以体会到，十七大强调中国特色社会主义道路、社会主义理论体系、社会主义核心价值体系的深远意义。
　　　中国社会学以“增促社会进步，减缩社会代价”为自己的深层理念，继承先辈服务现实、服务社会的优良传统，表明它不可能成为“价值中立”的社会学。中国社会学要研究、推进社会主义和谐社会、和谐社区的建设，要研究改善民生的社会政策，表明它不可能脱离社会主义政治。中国社会学要研究探索把社会公平正义落实到社会制度和社区制度的方方面面，表明它不可能脱离社会主义意识形态。
　　　现在该是结束那种认为社会学能够摆脱价值、摆脱政治、摆脱意识形态的幼稚病的时候了，该是澄清那种贬低社会主义价值、政治、意识形态的种种错误观点的时候了。
　　　 3，社会学与人文性
　　　在费孝通先生看来，中国社会学尚未充分成熟，根本的一点在于过分重视科学性，而忽略人文性或没有扩展到人文性。科学性和人文性的统一，并真正达到人文性这一层次，是中国社会学成熟的必经之路。
　　　这是费孝通先生在其“社会学传统界限扩展论”中提出来的，是他逝世前对中国社会学发展和拓展所做的又一重大贡献。他在肯定“社会学是具有‘科学’和‘人文’双重性格的科学”的大前提下指出：社会学的价值，不仅仅在于由科学性决定的“工具性”，“社会学的人文性，决定了社会学应该投放一定的精力，研究一些关于‘人’、‘群体’、‘社会’、‘文化’、‘历史’等基本问题，为社会学的学科建设奠定一个更为坚实的认识基础。” 费老认为：“‘人’和‘自然’、‘人’和‘人’、‘我’和‘我’、‘心’和‘心’等等，很多都是我们社会学至今还难以直接研究的东西，但这些因素，常常是我们真正理解中国社会的关键，也蕴含着建立一个美好的、优质的现代社会的人文价值。社会学的研究，应该达到这一个层次，不达到这个层次，不是一个成熟的“学”(science)。[xii]
　　　这一理论的提出，可以看作是费老对世界社会学反思、重建的潮流所做的一种具有鲜明中国特色的回应，它的意义丝毫不亚于他以前提出的“差序格局”论、小城镇理论、中华民族的多元一体论等有中国特色社会学理论。可以这样说，为了国强民富，孜孜不倦地探讨中国风格的社会学理论，是费老学术生生涯的追求，也是他学术生命的实质[xiii]。费老达到的这一境界，毫无疑问应该看做是中国社会学日趋成熟的一种标志。
　　　费老的观点，在把社会学当作经验科学、以某种新面目出现的实证社会学实际上占主流地位的中国社会学界，具有振聋发聩的作用。一些人不了解，过去费老针对当时的情况强调科学性和实证风格，是有时代的理由的，而把费老误解为仅仅为是科学主义的，实证风格的。现在他又针对新的情况强调了社会学的人文性，更是有的放矢的。费老提出的观点正在迫使许多人重新进行思考。随着和谐社会和科学发展观的提出，费老的观点会越来越显示出它的重要性。
　　　
　　　（二）经验性和理论性
　　　
　　　社会学的实证主义思潮，不仅把科学性和价值性割裂开来，片面地强调科学性，否认价值性，而且也把经验性和理论性对立起来，只认经验性，否认理论性。实证主义的著名口号“拒斥形而上学”，就把价值性和理论性都当作“形而上学”拒斥掉了。
　　　这一点，最明显地表现在著名美国社会学理论评论家乔纳森•特纳所著的《社会学理论的结构》一书中。该书提出了一个包含“三个拒斥”的思想，这就是拒斥哲学、拒斥元理论、拒斥社会学理论，他说：
　　　
　　　 “思辨理论的框架本身并非是解释具体事件的理论，而是解释一个理论必须提出的基本问题。”“我认为思辨理论通常沉陷于重大的哲学问题，而使理论的建立停滞不前。我想，旷日持久的哲学问题将存在下去，因为它们是无法解决的。” “更重要的结论是：大量的社会学理论事实上是思辨理论的活动”[xiv]
　　　从这些评论中，可以归结出特纳的基本观点是：第一，思辩理论是对“理论必须提出的基本问题”进行解释的理论，也就是说，思辨理论是元性质的理论；第二，这类元理论通常陷于“无法解决的”“哲学问题”，理论的研究因而也就“停滞不前”；第三，“大量的”“社会学理论”是这种元理论，即哲学“思辩理论的活动”，不是社会学理论。根据特纳的逻辑，不仅对哲学的思辩理论予以拒斥，而且将阐释社会学基本问题的理论（即元理论）当作了哲学的思辩理论予以拒斥，进而将“大量的”“社会学理论”归结为了哲学的思辩活动，予以拒斥。这三个拒斥是特纳社会学实证主义立场表现。这本早在1980年代翻译成中文的书，在普及西方社会学理论方面起积极作用的同时，也把他主张的拒斥理论性的实证主义思潮带给了读者。
　　　事实上，正如笔者指出的：任何有价值的社会学理论或社会理论，包括宏观的、中观的、微观的，都是这样那样从大量的现实经验事实材料中概括出来的，否则只能是苍白的。反过来说，经验研究尽管是基础，但仅仅停留在经验上，还不是理论。所以，轻视理论、理论研究同轻视经验、经验研究一样，都是片面的、错误的；经验研究和理论研究必须保持平衡，相互促进，相互得益。两者的关系是“合则双美、离则两伤”。[xv] 正确处理经验性与理论性的关系，也是对中国社会学真正成熟的一种考验。
　　　必须注意的是，实证主义社会学思潮对中国社会学的影响不能低估。中国社会学理论研究与经验研究失衡的根子，就在于这种思潮的负面影响。正如有学者正确指出的：中国社会学在快速发展中出现了明显的理论滞后现象。其表现是：一方面，大量的经验研究缺乏深入的理论思考或明确的理论前提，以致许多课题重复开展，缺乏学术的积累性和递进性；另一方面，简单运用西方实证社会学理论，很多经验研究往往是对某些西方实证社会学理论的粗浅证明，对处于深刻变迁中的中国社会生活的解释常常流于表层。[xvi]
　　　轻视理论思维或理论建设的原因，首先是从中国社会学恢复重建开始，受美国社会学的影响太大。长期以来，美国社会学陷入了我称之为“强势社会学中实证主义困境”这样一种不利态势。这种强势社会学中的弱势，突出地表现在理论研究和实证研究失去了平衡，这与美国的实用主义“有用即真理”传统有着密切的关系，形成对实证主义思潮的追求和癖好。可以认为，理论与实证的失衡是世界社会学中心开始重新向欧洲转移的根本原因。美国人自己也很早意识到这个困境，甚至说得更严重，叫作“危机”。米尔斯、古尔德纳的一些著作，可以说都是在批判这种困境。默顿“中程理论”对美国社会学具有两重性。一方面，它进一步推进了美国社会学的实证研究。另一方面，进一步造成了理论和实证研究的失衡，制约美国大社会学家的产生。所以，应当对美国社会学采取分析的态度，正确认识它的优势和弱点。实证研究或经验研究当然是必要的，美国社会学在实证研究的方法方面、在学科的规范化方面，等等，是有优势的，应该学习和借鉴的。但是实证过度，理论和实证失衡，是不可取的。正确认识美国社会学，接受它的教训，减少盲目性，增加科学性，在任何意义上，都不是要否定美国社会学。当前，中国社会学中的实证主义范式虽然还没有发展到美国社会学那样“危机”的程度，但如不未雨绸缪，后果也将是十分严重的。
　　　当然，我们也必须注意到，美国社会学也发生了意想不到的深刻变化，不仅在实证传统中发展出一些内容和形式都十分新颖的新学科，如新经济社会学、网络社会学、新制度主义社会学、组织社会学、新理性选择理论等等，而且还形成了一些反对美国实证主义传统的具有强烈人文主义倾向的新学科，如加芬克尔的常人方法学、詹明信的文化社会学、罗蒂的新实用主义社群理论、福山的社会信任理论等等。更不用说欧洲社会学了。自20 世纪 60 、 70 年代以来，国外社会学已经发生了令人耳目一新的变化。在欧洲出现了一大批像福柯、布迪厄、哈贝马斯、布希亚、鲍曼和吉登斯等人一样具有强烈人文主义倾向的社会学家，他们的思想观念已经远远地突破了传统社会学的界限，他们给出的理论概括是在传统社会学构架中无法理解的理论创新。[xvii]
　　　美国社会学当前所面临的危机和中国社会学所可能面临的危机，提出了这么一个问题：即在当前形势下，社会学知识如何创新的问题。笔者认为，个人与社会的关系问题是社会学知识演进的轴心和根本线索，是社会学发展的基本问题和元问题。在当前社会学面临危机的条件下，要实现社会学知识的创新，必须抓住这个既是根本的前沿问题、又是我国社会快速转型中的焦点问题，进行理论和实证结合的研究，走出一条既不同于美国社会学，又不同于欧洲社会学，但又吸取欧美社会学各自强势的学术路子来。
　　　
　　　（三）建设性与批判性
　　　
　　　建设性和批判性的关系，涉及中国社会学和社会学者对待中国社会、社会现象的取向问题、态度问题，涉及中国社会学正确发挥自己的社会功能、实现自己崇高使命的问题。建设性和批判性是互补的、相互促进的，在这两方面都是不能走极端的。这个问题也同样考验着中国社会学的成熟性。笔者在2007年中国社会学长沙年会上所做的主题报告，提出了“建设性的反思批判精神”这一命题，正是为了把这两者结合起来。
　　　所谓“建设性反思批判精神”，是指我们社会学对社会现象的分析研究要有这样一种精神或态度，即通过反思批判这样一种理性思维活动，实事求是地肯定该肯定的东西，否定该否定的东西，并根据这种分析提出积极的建设性的改进意见和方案，以增促社会进步，减少社会代价。这种建设性的反思批判精神，是肯定和否定的辩证统一，它既不赞同“否定一切”的颠覆性或毁灭性的变味批判，又不赞同“肯定一切”的无反思批判的盲从态度。这里，反思和批判并用，是想强调两者的某种相对区别，反思主要是对我们人和人类自己的反思、检讨；批判主要是对社会现实的批判、审视。人和人类，社会现实，既有真善美的一面，又有假丑恶的一面，需要通过反思批判，来发扬光大前者，抑制减缩后者。[xviii]
　　　提出这个命题，主要原因有：第一，这是由作为马克思主义社会学的中国社会学或以马克思主义为指导的中国社会学的基本性质决定的。它是一种处在社会主义社会中的社会学，总体上属于建设维护型的社会学，这与它处在资本主义社会中的情况不一样，那时它总体上属于一种革命批判型的社会学。早在1985年，我在英国留学进修社会学和现代西方哲学回国后发表的第一篇社会学文章[xix]就提出马克思主义社会学有两种形态的观点，即马克思主义社会学对资本主义社会是革命批判型的社会学，对我们自己建立起来的社会主义社会是维护建设型社会学。我国以马克思主义为指导的中国社会学，作为维护建设性的社会学，建设性反思批判精神是社会学的本性使然，是理所当然的。
　　　第二，这是由中国社会学实际情况决定的。在后现代解构思潮否定性、极端性的影响下，我国社会科学各个学界都有一些学者着重破坏而拒绝维护、强调摧毁而失于创建，使得批判性精神发生了严重的倾斜，褪变为了一种抨击性的仪式，进而固化了非理性的思维方式，酿成了一种影响极深的消极的社会习性。这些情况告诉我们，我们学者对社会、对青年学子是负有重大责任的。我认为，学者的学术责任是理性地思考，而不是感情用事。学者的根本责任是增促社会进步，减缩社会代价，而不是相反。学者的社会责任之一，是推进健康的社会心态和思潮，引导不甚健康的社会心态和思潮，而不是去迎合不甚健康的东西。这样的迎合，可以取得廉价的赞美，可以热闹一阵，但是经不起时间和历史的考验。我的一位朋友说得好：学者不能只解构不建构，只务虚不务实，只求异不求真。这些情况也提醒我们的青年学子——他们是中国社会学的未来的希望，只有增强建设性的反思批判精神，他们才能茁壮成长为对国家对社会对中国社会学有所贡献的社会学者和社会工作者，成就自己的事业，前途无量。
　　　第三，这是总结前两个世纪的经验教训决定的。最近，我们从四个维度研究了19世纪、20世纪的学术思潮。这四个维度就是作为主体和历史型塑者的“大写的人”，作为现代知识体系的成型标志的“大写的理性”，作为普遍历史模型的确立象征的“大写的历史”，以及作为不同政治主张升华的“大写的意识形态”。我们的分析研究表明，19世纪“大写建构”具有片面性，而20世纪“大写解构”则具有极端性，当进入21世纪的时候，人类的思维正处在一个历史的大弯道上。我们提出的问题是：在21世纪应该如何站在新的起点上，如何超越上两个世纪。我们认为，建设性反思批判精神是避免19世纪“大写建构”片面性和20世纪“大写解构”极端性的康庄大道。[xx]现在，转型中的中国社会，越是接近这个新起点的时候，越要承接从上游奔腾而下的各种思潮的冲击力。当代中国成为各种思潮的汇集点。这是我们现在就感受到的。只有持建设性反思批判精神，才能正确对待我们必须面对的各种思潮。
　　　
　　　（四）传统性与现代性
　　　
　　　 “传统和现代”与社会学结下了不解之缘。从历史看，对传统和现代关系的理解，在古典时期，是社会学创始人和实际奠基人创建社会学立论的重大根据之一，在现代和当代，它们仍然是没有那位社会学家能够避开的重大课题之一。从理论看，传统和现代、传统社会和现代社会成为社会学分析的两种理想类型，具有很强的方法论意义。传统和现代，又是广义社会转型论的核心概念。类似地，要理解现代化和现代性的含义，也离不开这两个基本概念。同时，“传统和现代”，又是一个充满歧见的领域，对何谓传统，何谓现代，如何理解两者的关系，都有不同观点，并连带产生出一系列其它问题的分歧。所有这些，也使正确把握传统与现代的关系成为考验中国社会学成熟性的重要标志。
　　　现在，对传统和现代的认识已经达到了一个新的阶段，这就是认识到现代或现代性是成长的，而传统是被发明的，简要地说，就是“现代的成长”与“传统的（被）发明”，以及两者的不可分割性。这只要看看传统与过去、与现在、与将来的关系就清楚了。第一，传统是保留在现代人的记忆中、话语中、行动中的那一部分过去，因而是对现在仍然起着作用的那一部分过去；第二，传统是被现代人从过去之中精选出来的，由于现代人的选择这部分过去才得以留存下来，因而它同样是现代生活的一部分；第三，由于现代人的反复实践和应用，这些留存的过去获得了传统的意义，影响、制约某一地区、某一群体的社会成员及其家庭的行为和生活。这种传统往往以该群体的亚文化的方式、习俗的方式出现；第四，现代人通过对过去“重构”或“新构”的方式生产出传统，而这是一个集体的和社会的行动过程。这种“重构”或“新构”可以有不同的指向，不同的指向会对现在，甚至未来产生不同的影响。所以，传统源于过去，是“活着的过去”，是能够“活到”现在的那一部分过去。而作为活着的过去，传统也是“现在”，甚至会是“未来”，因为它们往往会蕴生出更为长久的社会趋势。
　　　从上述观点，可以知道，所谓社会转型，广义地说就是社会不断从传统走向现代，走向更加现代和更新现代的变迁过程，而在走向更加现代和更新现代的变迁过程中又不断产生自己相应的新传统和更新的传统；也可以了解，现代性的基本含义之一，就是“现代的成长”与“传统的（被）发明”的有机统一。
　　　新布达佩斯学派伊亚尔、塞勒尼、唐恩斯利等人主张的狭义转型论或所谓“新古典社会学”，把传统向现代转变的研究视为已经过时而一笔勾销，代之以从现代向现代的转变这个新议题。这种对传统与现代的割裂，在理论上和现实上都是说不过去的。这也正是我们主张的广义转型论与他们的重大理论分歧之一，也是他们的重大理论缺陷之一。这一点也迫使我们探讨现代性进程中的传统与现代的关系，应对这种学术挑战，对他们进行学术剖析。
　　　
　　　（五）本土性与国际性
　　　
　　　中国社会学界自1979年恢复和重建以来，就有一个共同的体会，这就是：学术发展也和整个国家的发展一样，不能闭关自守，一定要走本土性和国际性相结合，或者说，本土化和与国际化相结合的道路，否则，学术就要永远落后，中国社会学在世界的社会学格局中的弱势地位也难以改变。本土性与国际性相结合，同样是中国社会学走向成熟不可回避的课题。
　　　 1，本土性与国际性相结合
　　　所谓本土性或本土化，主要是指中国社会学首先必须立足于中国的社会实际，特别是抓住当前中国社会急剧变化的机遇，去调查、去研究、去概括、去总结，并要深入研究中国社会思想史和中国社会学史，从中国丰富的社会思想资料中，从中国悠久的优秀学术传统中吸取养料。这就是中国社会学的本土性或本土化的主要含义。这样的中国社会学才能真正具有自己的中国特色。
　　　所谓国际性或国际化，主要是指中国社会学要自觉学习、借鉴欧美强势社会学的精华，使自己能够用世界的眼光，从整个人类实践的高度来解释中国社会和建构中国的社会学理论，从而使自己真正成为世界社会学不可缺少的一支，逐步培养和提高同国际社会学界平等对话的能力和实力，并在改变学科和学术的话语权一直由西方垄断的局面方面做出中国社会学家自己的贡献。这就是中国社会学国际化的主要含义。这样的中国社会学也才能真正具有得到公认的国际性，能够为世界社会学贡献自己独有的一份。
　　　无论是社会学的本土化还是国际化，都离不开本国学者主体意识不断增强。这也是我们前辈社会学家给我们提供的一条基本经验：没有主体意识，就既没有社会学中国化，也更谈不上国际化。现在的问题是，确实存在一种与主体意识相对立的“边陲思维”，即那种对欧美社会学照抄照搬、亦步亦趋还自以为站在学术前沿，而对本国社会学及其历史则采取看不起甚至虚无主义态度的思维。这种“边陲思维”，是不成熟的表现，也是阻碍社会学中国化和国际化结合的，更是与中国正在从地区性大国走向全球性大国的背景不适应的。
　　　只有沿着本土性和国际性相结合的方向进行艰苦的探索，理论创新才有可能，某种具有原创意义的新进展也才会出现。
　　　 2，中国社会学百年轨迹的继续
　　　中国社会学在自己一百多年的历史中走过了曲折的道路。在这曲折的过程中，它无时无刻、自觉不自觉地在处理着与中国社会现实、与中国学术传统特别是中国历来的社会思想、与外国社会学和社会思想的关系，并且正是在这种处理中实现了并且还在实现着自己的创新作用和具有自己的中国特色的。从这一方面来看，中国社会学百年的发展轨迹，可以简明地概括为四句话，这就是“立足现实，开发传统，借鉴国外，创造特色”。[xxi]所谓立足现实，就是中国社会学把现实的中国社会作为自己的立足点、出发点和归宿点。所谓开发传统，就是中国社会学注意吸取几千年历史上丰富的社会思想，特别是关于社会治乱兴衰的思想，以此来观察现实的中国社会，并对西方传入的社会学给以带有中国特色的解释。社会学的中国化，首先当然是立足现实，同时也是与开发传统分不开的。所谓借鉴外国，就是中国社会学界注意借鉴国外社会学，其中包括欧洲、美国和日本的一些理论和方法。所谓创造特色，就是在立足现实、开发传统和借鉴外国的基础上，中国社会学进行自己的创造。这里，“立足现实，开发传统、借鉴国外，创造特色”，是统一的整体，不能相互分割。缺少其中之一，就会这样那样影响中国社会学的健康发展和成熟。
　　　本土性和国际性相结合，其实就是中国社会学百年轨迹的在新的历史条件下的继续和继承。这里，本土化着重说的是“立足现实，开发传统”，国际化着重说的是“借鉴国外”。本土性和国际性相结合着重说的是“创造特色”。因此，本土性和国际性相结合，不仅有历史的导向，而且有现实的走向，还有未来的取向。
　　　 3，顶天立地与两维视野
　　　本土性和国际性相结合可以有多种表达，如本土特质与世界眼光相结合，如“建构本土特色”与“超越本土特色”相结合等等。
　　　本土性和国际性相结合，通俗地说，还可体现为一种精神境界，这就是顶天立地精神。笔者不久前指出：中国社会学要取得实质性的进展，有两条特别重要：第一是站在国际社会学的前沿，把握社会学理论、方法、历史研究方面的新成果、新趋势；第二是深入到我国社会快速转型的实践，特别是在社会重心下移的今天，深入到基层的社区建设的实际，把握住制度创新的脉络。这就是说，当代中国社会学要取得实质性的发展必须有一种“顶天立地”的精神。这里“顶天”，就是要追求前沿，要有世界眼光；“立地”，就是要深入基层，要有草根精神。顶天立地，就是要把追求前沿与深入基层结合起来，把世界眼光与草根精神结合起来。这里，无论“顶天”和“立地”，都要以马克思主义的观点，特别是马克思主义中国化的成果来指导。[xxii] 顶天立地把本土性和国际性相结合，具体化和通俗化了。
　　　本土性和国际性相结合，学理地说，更可体现为一种有方法论意义的视野，这就是两维视野或双侧分析。在“实践结构论”中我们曾指出，社会实践的结构性变化包含着两种力量，具有两个维度，这就是第一，现代性全球化的长波进程所代表的力量和维度，第二，本土社会转型的特殊脉动所代表的力量和维度。我们曾經指出，当今世界的每一项重大的动态变化之中，都包含着这两个维度也即这两个方面的共同作用。可以说，那些左右着社会生活的重要动态变化，那些影响我们个人生活的复杂症候，都离不开这两股力量，是这两股力量相互扭合所产生的一系列现实效果。这两个维度所发生的作用、所产生的效果，我们称之为“二维效应”。对于上述客观的两种力量、两个维度、“二维效应”展开社会学分析，我们称之为“双側分析”，而它们作为社会学视野或视角，我们称之为“二维视野”或“二维视角”。[xxiii]
　　　用这种两维视野来分析中国经验，我们就能知道，“中国经验”或“本土经验”，只有用世界眼光加以总结，才有价值和意义；只有用世界眼光加以提炼，才能运用和推广。“只有本土化，才能国际化”，其前提是有世界眼光。不能超越本土的本土化是狭隘的、单极思维的本土化，是没有前途的，只有立足本土、又超越本土的本土化，才是真正的、两维视野的本土化，是有广阔前景的。而世界眼光也只有不断用本土经验加以丰富、充实，不断对本土经验进行概括、提炼，才能成为不断激活本土经验的新的灵感，不断提供分析本土经验的新的视角[xxiv]。
　　　总之，中国社会学要不断增强自己的主体意识，把本土性与国际性、本土特质和世界眼光结合起来，沿着前辈开辟的“立足现实，开发传统，借鉴国外，创造特色”的轨迹，以顶天立地的精神，创造自己更加美好的明天。
　　　
　　　小结
　　　
　　　上述对科学性与价值性、经验性与理论性、建设性与批判性、传统性与现代性、本土性与国际性的正确把握，是一个没有止境的过程。因此，我们对中国社会学成熟性的追求也不会停止。因为停止追求，意味着正确把握会这样那样让位于片面把握、错误把握。
　　　要正确把握上述这些关系，要避免走极端，片面强调一个方面，错误就不可避免。它们既有“非此即彼”的一面，又有“亦此亦彼”的一面，这就是这些成对范畴的辩证性。忽视这些成对范畴的辨证本性，中国社会学就不可能健康成长，不断走向成熟。同样，我们在处理社会学的基本问题和元问题——个人和社会关系问题时，在处理这一问题的丰富多彩的展开形式（即社会基本问题的设问形式）——个人自由和社会秩序、个人行动与社会结构、权益自主与权力规范、个人私欲与社会公益、个人个性与社会准则、自主行动与公共制导，以及这些设问形式在当代的丰富表现。如意义与支配（吉登斯）、生活世界与系统（哈贝马斯）、惯习与场域（布迪厄）、肉体与权力（福柯）等等，都不能忽视它们的辩证性。
　　　马克思恩格斯在黑格尔那里挽救了那种打破二元对立的辩证法的“合理内核”。恩格斯在《费尔巴哈论》中指出：这样一来，黑格尔哲学的革命方面就恢复了。恩格斯把黑格尔“认为世界不是既成事物的集合体，而是过程的集合体”称为“一个伟大的基本思想”。按照这一伟大的基本思想，“人们对于还在不断流行的旧形而上学所不能克服的对立，即真理和谬误、善和恶、必然和偶然之间的对立也不再敬畏了”[xxv]。
　　　让我们以上述伟大的基本思想为指导，力求正确把握科学性与价值性、经验性与理论性、建设性与批判性、传统性与现代性、本土性与国际性之间的辩证关系，推进中国社会学不断从不成熟走向成熟，从成熟走向更加成熟，力求避免各种幼稚病。
　　　
　　*郑杭生，教育部重点研究基地中国人民大学社会学理论与方法研究中心主任，中国社会学会会长，华中师范大学兼职教授。
　　　
　　　 [i]郑杭生：《中国社会学年鉴1979-1989》，中国大百科全书出版社1989年10月第1版第24-25页。
　　　 [ii]郑杭生：《究竟如何看待“价值中立”？》载《社会科学研究》（成都）2000年第1期。又见郑杭生《中国特色社会学理论的探索》，中国人民大学出版社2005年版，第172-173页。
　　　 [iii]吉登斯：批判的社会学导论<序言>，上海世纪出版社2007年版，第1页
　　　 [iv]郑杭生：《中国社会学年鉴1979-1989》，中国大百科全书出版社1989年10月第1版第25-26页。
　　　 [v]郑杭生：《我的社会学定义》，此文写作于1990年11月，发表《社会科学研究》1991年第4期，《社会学研究》1991年第5期。又见郑杭生《中国特色社会学理论的探索》，中国人民大学出版社2005年版，第148-149页。
　　　 [vi] 郑杭生：《中国社会学百年的轨迹》，载《东南学术》1999年第5期。又见郑杭生《中国特色社会学理论的探索》，中国人民大学出版社2005年版，第350页。
　　　 [vii] Milton Yinger: Countercultures: the promise and peril of a world turned upside down , New York ,The Free Press, 1984.
　　　 [viii] 缪尔达尔：《亚洲的戏剧》，经济学院出版社1992年版，第13页。
　　　 [ix] 蒂特姆斯：《社会制裁十讲》，香港商务印书馆1991年版，第15页。
　　　 [x] 阮新邦：《批判诠释论与社会研究》，上海人民出版社，1998年版，序第3页。
　　　 [xi]何莉君：《著名社会学家吉登斯广州访问记》《“吉登斯与现代社会理论”学术研讨会在中山大学举行》，
　　　 http://www.sociologyol.org/shehuixuedongtai/xinwengonggao/xinwengonggaoliebiao/2007-12-09/4041.html
　　　 [xii]费孝通：《“试谈扩展社会学的传统界限》，《北京大学学报•哲学社会科学版》，2003年第3期，第5-16页。
　　　 [xiii] 郑杭生：《费孝通对中国社会学的巨大贡献》，载《江苏社会科学》2006年第1期。又见郑杭生：《减缩代价与增促进步》，北京师范大学出版社2007年5月第33-41页，
　　　 [xiv] 乔纳森•特纳：社会学理论的结构，杭州，浙江人民出版社1987年版，第11、12、13页。
　　　 [xv] 郑杭生：《当代中国理论社会学面临的创新任务》，载《社会科学战线》，2007年第1期。
　　　 [xvi]参见刘少杰：《中国社会调查的理论前提》，《社会学研究》2000/4。
　　　 [xvii] 郑杭生《当代中国理论社会学面临的创新任务》，载《社会科学战线》，2007年第1期。
　　　 [xviii] 郑杭生：《建设性反思批判精神与中国社会学美好明天》。这一篇主题讲演在《华中师范大学学报》2008年第1期发表时，改名为《论建设性反思批判精神》。
　　　 [xix] 郑杭生：《论马克思主义社会学的两种形态》，《光明日报》，1985年7月29日。
　　　 [xx] 参见杨敏、郑杭生：《依然在路上：穿越历史大弯道的个人与社会》，载《中国社会科学内刊》2007年第3期；又载《中国人民大学学报》2007年第6期。又参见：郑杭生：《论建设性反思批判精神》，载《华中师范大学学报》2008年第1期。
　　　 [xxi] “立足现实，开发传统、借鉴国外，创造特色”这一提法，在拙著《中国社会学百年轨迹》在《东南学术》，1999年第5期发表时，曾表述为“立足现实，弘扬传统、借鉴国外，创造特色”，后来将其中的“弘扬传统”改为“开发传统”。
　　　 [xxii] 郑杭生：《社会公平正义与和谐社区建设——对社区建设的一种社会学分析》，中国特色社会主义研究，2007年第6期。
　　　 [xxiii] 郑杭生杨敏：《社会实践结构性巨变对理论创新的积极作用》，载《中国人民大学学报》2006年第6期）。
　　　 [xxiv] 同上。
　　　 [xxv] 《马克思恩格斯选集》第4卷，第244页。 ]]> 2008-8-1 18:34:00(1) <![CDATA[国内法律语言学研究学者及其著述简介]]> 龙山拓荒者 2008-7-23星期三(Wednesday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=14651030&idWriter=0&Key=0 　　
　　法律语言学家
　　
　　陈炯，江南大学文学院教授，法律语言学的倡导者， 1985 年发表《应当建立法律语言学》一文。著有《法律语言学概论》一书， 1998 年 12 月出版。
　　
　　　　李振宇，山东大学博士，江西农业大学法律语言学研究所所长、人文学院教授，法律语言学的开拓者。著有《法律语言学初探》的专著， 1998 年 6 月出版。第一个提出了自己的完整理论体系，也是法律语言学理论著作中惟一一部来自法律实践的专著。正由于此，在法律语言学界成就了他的一家之言。
　　
　　　刘红婴，中国政法大学法学院教授。著有《法律语言学》专著， 2003 年出版。主要从法哲学和立法技术学方面研究法律语言学问题。
　　
　　　　杜金榜，广东外语外贸大学博士、国际商务英语学院法律语言学研究所所长、教授。著有《法律语言学》， 2004年出版。第一个把国外法律语言学的理论和方法应用于中国的法律语言研究。
　　
　　法律语言专家
　　
　　　　潘庆云，华东政法学院法律系教授。 1983年7月7日，在《华东政法学院院报》上发表了《关于法律语体的几个问题》，是最先提出法律语体的第一人。先后出版三本著作， 1989年出版《法律语言艺术》专著，1991年出版了《法律语体探略》一书，1997年又出版《跨世纪的中国法律语言》的专著。他的成就主要在法律语体方面。
　　
　　　　刘愫贞，西北政法学院新闻与传播学院教授。主要著作是 1990 年出版的《法律语言：立法与司法的艺术》， 1997 年参加了王洁主编的《法律语言学》教材的编写。现在主要研究法律语言史。
　　
　　　　周广然，中国政法大学基础部教授。 1991 年出版了《法律用词技巧》一书，是我国第一部法律词语方面的专著。 1995 年与华尔庚、孙懿华合作编写了《法律语言概论》教材， 1997 年又与孙懿华合作编写了《法律语言学》教材。主要侧重法律词语研究。
　　
　　　　姜剑云，上海大学法学院教授。主要著作是 1995 年出版的《法律语言与言语研究》的专著。 1990 年参加余志纯主编的我国第一部《法律语言学》教材的编写。主要在法律言语研究。
　　
　　　　王洁，中国政法大学法学院教授。主要著作是 1999 年出版的《法律语言研究》， 1997 年主编了全国统编教材《法律语言学》。主要侧重司法文书询问技巧。
　　
　　　　彭京宜，海南省委党校副校长， 1990年参加了由余志纯主编的我国第一部《法律语言学》教材的编写工作，1997年主编了《法律语用教程》的教材，2001出版了专著《法律语言的文化解析》。他的法律语言研究主要在法律语用和法律语言文化方面。
　　
　　　　丁世洁，上海大学法学院基础部教授，有《警察语言修辞》一书， 2002年由河南人民出版社出版。主要从事警察语言研究。
　　
　　　　吴伟平，香港中文大学中国语文研习所副所长，是第一个向国内传播国外法律语言学信息、引进国外法律语言学理论的学者，并于 2002年出版了我国第一部运用国外法律语言研究的论著——《语言与法律：司法领域的语言学研究》。主要从事法庭用语分析。
　　
　　　　廖美珍，中国政法大学法学院教授， 2002年著有《法庭话语分析》一书，是国外法律语言在中国的实践化。
　　
　　　　刘蔚铭，西北政法学院法律外语系教授。 2003年著有《法律语言学研究》一书，第一个对国内和国外法律语言学进行了详细的比较和介绍，对于法律语言学界的同仁了解国内外法律语言学的发展和研究状况起到了积极的作用。
　　
　　　　无独立著作的法律语言专家
　　
　　　　孙懿华，中国政法大学基础部教授。 1995年与华尔庚、周广然合作编写了《法律语言概论》教材，1997年又与周广然合作编写了《法律语言学》教材。特别是1990年以邱实笔名与他人合作《法律语言》一书，是比较早期的法律语言著作之一。主要在法律语法，
　　
　　　　宁致远，中国政法大学基础部教授。他是法律语言的早期研究者，有《与政法工作者谈语法》和与刘永章合作的《法律文书的语言运用》两书。其研究范围主要是法律词语、句式、句法、修辞等。特别是在句式方面，具有独到的见到。发表了多篇有价值、有分量的法律语言论文。
　　
　　　　余志纯，四川警官高等专科学校教授。主编了我国第一部《法律语言学》教材，但影响非常有限。
　　
　　　　法律语言研究者
　　
　　　　田荔枝，山东大学法学院副教授。
　　
　　　　邵健，山东政法学院副教授。
　　
　　　　马庆林，西北政法学院法律外语系教授。
　　
　　　　王振华，河南大学外语学院博士、副教授。
　　
　　　　张新红，广东外语外贸大学国际商务英语学院博士、副教授。
　　
　　等等
　　
　　
　　]]> 2008-7-23 19:54:00(1) <![CDATA[莫纪宏：论宪法与其他法律形式的关系]]> 龙山拓荒者 2008-7-23星期三(Wednesday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=14645683&idWriter=0&Key=0 　　论宪法与其他法律形式的关系
　　
　　莫纪宏中国社会科学院法学研究所教授
　　
　　转载于：中国法学网
　　
　　关键词: 宪法/根本法/法律/部门法/法律体系
　　
　　内容提要: 宪法作为根本法，它是基于人民主权原则制定的，与立法机关制定的法律等其他法律形式具有完全不同的法律特性。宪法作为根本法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据，“合宪性”是宪法对其他一切法律形式的正当性提出的最基本要求。宪法在一个国家法律体系中居于核心地位，在一个国家的法律形式体系中，宪法是居于最顶端的具有最高法律效力的法律形式。由于宪法在法律效力上和法律形式上与其他法律形式的法律特征相区分，所以，在法理上不宜将宪法视为一个与行政法、刑法、民法、诉讼法等部门法相提并论的独立的法律部门，宪法应当在法理上作为各个部门法的法律原则而存在，宪法对社会生活的各个领域都具有根本法的法律约束力。
　　
　　宪法与其他法律形式之间的关系是涉及到宪法作为根本法的法律规范特性的一个重要宪法问题，这个问题既具有很强的理论性，又有很强的实践指导意义，是宪法学理论研究的一个重要范畴。但是，传统的宪法学并没有对宪法与其他法律形式之间的关系作出系统和全面的理论研究，甚至还出现了许多混淆两者之间的关系的观点和学说。
　　　　一、宪法与其他法律形式之间关系的性质
　　　　从严格意义上讲，宪法与其他法律形式之间的关系通常是指狭义上的成文宪法与狭义上的由立法机关制定的法律之间的关系。在不成文宪法制度中，由于奉行议会至上主义原则，因此，在宪法与议会制定的其他法律之间从形式上来看，并没有什么实质性的不同，而在内容上，被称为宪法的法律与一般法律之间的界限也不是非常清晰，带有很大的理论上的随意性。法国宪法学者莱昂•狄骥在《宪法学教程》一书中曾经探讨过这个问题。他指出：“同北美洲的美国和许多其他国家一样，法国的宪法是狭义宪法。同时，人们可以区分出两种类型的法律：由立法者以一般形式制定的普通法律和在一定条件下并根据确定的形式制定的宪法。普通法律既不能修改宪法也不能废止宪法。总之，宪法只能以特定形式由宪法对其本身进行修改或废止”。在狄骥看来，“宪法和普通法律的区分，其渊源可追溯到古老的体制，这一区分在法国是从1780年被划定的”。①
　　　　关于狭义上的宪法与狭义上由议会制定的普通法律性质的区分，在北美独立战争时期曾经被北美独立战争时期的一些资产阶级思想家充分讨论过。为了否定英国议会立法对北美殖民地的合法性，许多政治家注重引用洛克等人的自然法假说，认为在议会制定的普通法律之上，仍然存在着自然法这种“高级法”形式。例如，亚当斯在《教会法和封建法的目的》一文中就明确地主张：“权利先于所有世俗政府——这就是人法所不能废止或不得限制的权利，这就是源于宇宙最伟大的立法者上帝的权利。……我们的许多权利是固有的、根本性的，是大家作为准则一致同意的，并且是作为政府的开端确立的，这些权利甚至在议会出现之前就已有了”。②为什么北美殖民地独立后所建立的宪法制度，没有确立立法至上的原则呢？美国学者考文对此给予了非常生动的解释：“如果我们在此仅从制度层面上来回答这个问题，那么有两方面的原因。一方面，在美国的成文宪法中，高级法最终获得这样一种形式，这种形式可以给它提供一种全新的有效性，即源于主权人民的制定法规的有效性。一旦高级法的约束力转移到这种全新的基础上，那么普通立法机关至上的观念就自动消失了，因为一个服从于另一个立法机关的机构不可能是一个主权的立法机构。但是，另一方面，如果没有司法审查制度作后盾，即使制定法的形式也无法保证高级法作为个人求助的源泉。既具备制定法的形式，又以司法审查制度作补充，高级法又恢复了它的青春活力，从而进入了其历史上的一个伟大时代，这是从查士丁尼时代以来法学上最富有成果的时代”。③由此可见，在美国独立战争胜利后诞生的《美利坚合众国宪法》是一种完全区别于议会立法的以人民主权原则为基础的“高级法”。
　　　　汉斯•凯尔森则从“纯粹法学”出发，强调一个国家所有的法律规范都是由基本规范而来，并且由基本规范的性质所决定。而这个所谓的“基本规范”，在他看来，就是“第一部宪法的效力是最后的假设，是法律秩序中一切规范效力所根据的最后假设，即人们应当像第以个宪法创立者所命令的那样行为。这就是该法律秩序的基本规范”。④按照凯尔森的说法，人们必须无条件地遵循第一部宪法，因为基本规范不是法律创立机关以法律程序建立的。它之所以有效力，并不是因为它像实在法律规范那样，由法律行为在一定方式下创立，而是“因为它是被假定有效力的；而它之所以被假定有效力，因为没有这一假定，人们的任何行为都不能被解释为法律行为，尤其是创立规范的行为”。⑤
　　　　总之，关于狭义上宪法与狭义上法律之间关系的性质，不论是以人民主权说作为宪法的正当性依据，还是以基本规范作为宪法自身合法性的前提，宪法作为一个国家的根本法，不是由哪个具体的立法机关或者是依照某个具体的法律程序制定出来的，而是基于自然权利观念、人民主权学说以及基本规范等理论假定无条件成立的，宪法与法律之间的关系不是简单的“上位法”与“下位法”的关系，宪法属于“价值法”，是“人民”制定的法律，而普通法律属于“实在法”，是由立法机关制定的法律。因此，宪法与议会制定的法律之间的关系实际上反映了人民主权学说对议会立法权的控制作用。
　　　　二、宪法与其他法律形式之间关系的表现形式
　　　　在现代法治社会中，由于崇尚宪法作为根本法的权威地位，因此，在具体的法制建设实践中，存在着在更加广泛的意义上来探讨宪法与其他法律形式之间关系的学说倾向和实践做法，结果导致了宪法与其他法律形式之间关系的泛化和混乱，特别是在多元化的立法体制下，出现了作为狭义上的宪法与广义上的多种法律形式之间关系的宪法问题。就这种问题的性质来看，有些是真实的，有些则具有虚拟性。从宪法与其他法律形式之间关系的一般表现形式来看，既包括了宪法这一法律形式与其他法律形式的层级关系，也包括了宪法规范与法律规范内容之间的逻辑联系，主要有下列几种类型：
　　　　1.宪法与其他法律形式发生直接的关系
　　　　宪法作为一个国家的根本法，是其他一切法律形式赖以产生、存在的法律依据。在实行三权分立政治制度的国家中，由于宪法将立法权完全授予了作为代议机构的议会或者国会，因此，与宪法直接发生关系的只有议会或者是国会制定的“法律”，其他任何法律形式都不可能与宪法发生直接的关系。例如，1787年《美国宪法》第1条第1款规定：“本宪法所规定的各项立法权，均属于合众国国会”。当然，由于美国是联邦制国家，作为适用于全联邦范围内的宪法，通常只能约束联邦机构，而对于各州的议会制定的宪法和法律，根据1791年宪法修正案第10条的规定，“宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的各项权力，分别由各州或人民保留”。因此，由于涉及到联邦宪法与州宪法、州法律之间的立法界限问题，美国联邦宪法实际上与州宪法、州法律也会发生直接的关系。这一点在美国宪法第14条修正案中有明确的体现：无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律。
　　　　除了作为代议机构制定的法律直接来源于宪法，不得与宪法相违背之外，一些国家的宪法中也涉及了法律之外的其他法律形式不得与宪法相抵触的问题，这样的规定实际上也是肯定了除法律之外的其他法律形式与宪法具有的直接关系。例如，1991年的《乌兹别克斯坦共和国宪法》第16条第2款规定：任何一项法律或其他规范性法律文件都不得违背宪法的规范和准则。
　　　　必须以宪法为依据和不得与宪法相抵触的其他法律形式究竟包含了哪些方面，各个国家宪法的规定不太一样，与一个国家宪法所设立的国家权力体制有密切的关系。以俄罗斯为例，根据1993年通过的《俄罗斯联邦宪法》第125条第2款的规定，俄罗斯联邦宪法法院可以解决下列文件是否符合俄罗斯宪法的规定，包括：(1)联邦法律，俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府的规范文件；(2)各共和国宪法，俄罗斯联邦各主体就属于俄罗斯联邦国家权力机关管辖和俄罗斯联邦国家权力机关与俄罗斯联邦各主体国家权力机关共同管辖的问题所颁布的法律和其他规范性文件；(3)俄罗斯联邦国家权力机关和俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的条约，俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的条约；(4)尚未生效的俄罗斯联邦的国际条约等。
　　　　2.宪法与其他法律形式发生间接的关系
　　　　关于其他法律与宪法发生关系的形式，在1949年《联邦德国基本法》中明确规定了宪法约束的对象只是联邦议会制定的法律，而其他法律形式只受联邦制定的法律的约束，与宪法不能直接发生关系。该基本法第20条第3款规定：立法权受宪法的约束，行政权和司法权受法律和基本权利的约束。由于基本法在联邦层面上只涉及到与联邦议会制定的法律发生直接的关系问题，因此，除了州法律与基本法之间按照基本法的规定相互划分立法权限之外，其他的法律形式应当首先与联邦法律发生直接关系，与联邦宪法之间的关系需要通过联邦法律来间接地联系在一起。相对于联邦法律必须具有合宪性来说，联邦层次的其他法律形式首先应当具备的是“合法性”，而不是“合宪性”。这一点从1951年《联邦德国宪法法院法》的规定就可以一目了然。该法第13条规定联邦宪法法院的职权，其第6款、第1l款和第14款明确了联邦宪法法院可以审查两个层次的合法性问题，一是联邦法律以及州法律的“合宪性”问题；二是州法规或其他法律的“合法性”问题。其中第6款规定：应联邦政府、一个州政府或者是联邦议院成员的三分之一的请求，对联邦法律与基本法或者是州法律与基本法、州法律与任何其他联邦法律在形式上和实体上是否相一致产生了不同意见或者是疑义；第11款规定：一个法院提出请求要求决定一个联邦或者是州法律与基本法，或者是一个州的法规或者是其他法律与联邦法律是否相一致；第14款规定：对作为联邦法律的一个法律的持续性产生了疑义等。
　　　　对议会制定法律的合宪性以及对其他法律形式的合法性同时进行审查的，还可以从其他国家的宪法法院的职能中找到明确依据。例如，1982年的《葡萄牙宪法法院组织、工作和程序法》第5l条规定，宪法法院可以受理请求评价宪法第278条和第281条所规定的法律规定的合宪性和合法性申请，应当向宪法法院院长提出，除了有关法律规定之外，应当说明被侵犯的宪法规则或者原则。
　　　　我国现行宪法对宪法与其他法律形式的关系规定得比较复杂，既包括了法律、法规不得违反宪法的合宪性要求，也规定了法规不得违反法律的合法性要求。现行宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。第100条又规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。
　　　　3.宪法与其他法律形式发生抽象的关系
　　　　宪法作为国家的根本法，与其他法律形式之间的关系，应当表现在每一个具体的法律规范上，也就是说，包括议会制定的法律在内，如果必须依据宪法制定，那么，这些法律形式从产生、内容到变更都必须具有明确的宪法依据，所有与宪法发生直接关系的法律形式都应当是适用宪法的结果。但在实践中，即便是议会制定的法律，在绝大多数情况下，也只保证了“在抽象的意义上”与宪法发生直接的关系，立法者在制定法律等规范性法律文件时，享有很大的立法上的自由裁量权，所以，即使是立法机关制定的法律，也只在形式上，在抽象意义上被要求与宪法“不相抵触”和“保持一致”。这一点，在各个国家的立法中都有所体现。
　　　　关于“不相抵触”原则，许多国家宪法文件都有明确规定。例如，1949年的《以色列国过渡时期法》第11条规定：1948年5月14日在巴勒斯坦施行的法律继续有效，只要它们与本法令、与临时参议院制定的或临时参议院委托其他机构制定的其他法律“不相抵触”，只要它们为适应以色列及其政府的建立，进行相应的修正。而另外一些国家的宪法中则要求其他法律形式“符合宪法”，这样的要求实际上从立法一开始就应当依据宪法和遵照宪法上的根据。例如，1995年的《格鲁吉亚共和国宪法》第6条第1款规定：格鲁吉亚宪法是国家基本法。其他所有法律文件均应“符合”宪法。
　　　　不难看出，不论是“不相抵触”原则，还是“保持一致”原则，表现在宪法与其他法律形式之间的关系上，实际上是“抽象”性的，宪法并没有对其他法律形式产生直接的一一对应的立法要求。
　　　　4.宪法与其他法律形式发生具体的关系
　　　　为了从立法上有效地限制议会或者是其他立法机关滥用立法权而将宪法搁置一边，从而影响宪法作为根本法的约束力，一些国家宪法中对其他法律形式与宪法之间的关系作出了非常具体和明确的规定，议会或者是其他立法机关在制定其他法律形式时必须严格地按照宪法的相关规定来制定法律或者是其他法律形式，没有多少立法上的“自由裁量权”，因此，在这种情形下，宪法对其他法律形式产生直接的法律上的控制和约束关系。宪法与其他法律形式发生具体和明确的关系包括两种类型：一是宪法明确规定法律或者是其他法律形式必须规定某些事项，或者是只能由法律规定某些事项；二是宪法明确地禁止法律规定某些特殊事项。
　　　　关于法律必须明确规定宪法所要求某些事项，如1995年的《阿塞拜疆共和国宪法》第25条规定：阿塞拜疆共和国国徽的制作由阿塞拜疆共和国法律予以确定。阿塞拜疆共和国歌词谱由阿塞拜疆共和国法律予以确定。在宪法中明文规定法律或其他法律形式不得规定某些事项的，最经典的例子是1791年美国宪法第l条修正案的规定：国会“不得”制定关于确立宗教或者禁止自由信仰宗教的法律；不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律；不得制定法律，剥夺人民集会及向政府请愿的权利。
　　　　5.宪法与其他法律形式主动发生的关系
　　　　所谓宪法与其他法律形式主动发生的关系，是指在其他法律形式制定的时候，或者是在法律文件中明确地说明该法与宪法之间的关系，或者是使用单独的法律文件来说明某一法律与宪法之间的关系，这种主动关系体现了“依宪立法”的基本要求。其他法律形式与宪法主动发生关系，既有一般性指出某个法律文件是符合宪法或者是依据宪法制定的，也有在具体的法律条文中指出相关的宪法依据。
　　　　一些国家的宪法法院法在指明宪法法院的审判职能时，比较重视声明宪法法院的每一项审判职权的宪法上的明文依据。例如，以德国违宪审查的对象为例，根据1951年联邦德国《联邦宪法法院法》第13条规定，联邦宪法法院可以决定的案件包括以下几个方面：(1)剥夺基本权利；(2)政党违宪；(3)对联邦议院关于一项选举有效性所作出的决定或者是对取得或者是丧失联邦议院一个代表席位所出的决定提出的申诉；(4)由联邦议院或者是联邦参议院提出的对联邦总统的弹劾；(5)对基本法进行解释，当涉及到一个联邦最高机构的权利和义务内容出现了争议时或者是由基本法或者是该联邦最高机构的程序规则规定了自己拥有权利的其他当事人；……(15)由联邦立法所授予联邦宪法法院审议的其他案件。⑥
　　　　相同的事例还可以从土耳其宪法法院法中可以发现。如1983年土耳其《宪法法院组织法和审判程序法》第18条就规定，宪法法院享有下列职权和权力：(1)宪法法院有权废止在形式上和内容上都违宪的大国民议会制定的法律、修正法律的法令、议事规程或者是一些特殊的条文或者是规定；(2)根据宪法第152条的规定对其他法院提起的程序问题做出决定；或者是作为最高法院处理案件和审理解散政党的案件；或者是对本条上述所规定的案件的预审程序作出相应决定；……(8)履行宪法所赋予的其他职权。
　　　　与此同时，该法又对不受违宪审查的事项作了明确的规定。该法第19条规定：根据宪法第121条和第122条的规定所产生的修正法律的法令以及在紧急状态、戒严或者是国家处于战争状态时所颁布的法律不得由宪法法院予以废止，也不得对上述法律提出形式和内容违宪的审查请求。
　　　　很显然，上述宪法法院法对宪法法院的审判职权的宪法上的依据是给予最直接的交代，以体现宪法法院法的“合宪性”。
　　　　就法律中一般性规定“依据宪法”的事例，可以从我国现行立法中找到相关例证。我国全国人大及其常委会作为宪法所规定的享有国家立法权的立法机关，从1996年开始都注重在重要法律中明确规定“依据宪法”，以此来表明立法者在制定法律时对宪法上相关规定的尊重。例如，《中华人民共和国物权法》第1条明确规定：为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。不过，这种在法律中笼统地规定“根据宪法”，是否就解决了法律自身的“合宪性”问题，在法理上还存在许多值得加以研究的问题。以《物权法》为例，尽管在第1条宣示了该法是“根据宪法”制定的，但是，在我国现行宪法中连“物权”概念都不存在的情形下，《物权法》是如何“根据宪法”制定的，具体的宪法依据是哪些条文等等，这些问题还需要在法理上进一步探讨。再如《全国人民代表大会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》中规定，“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的”。⑦该决定很显然是想通过“主动”说明的方式，来论证《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是依据《中华人民共和国宪法》来制定的。
　　　　6.宪法与其他法律形式被动发生的关系
　　　　宪法作为国家的根本法，是一个国家一切法律、法规赖以产生、存在和变更的基本法律依据，任何法律形式都必须具有宪法上的依据，不管这种依据是直接还是间接通过“合宪性”确立的。但是，要将宪法与其他法律形式作是否“符合”、“不相抵触”、“不违背”等“合宪性”的比较，这种比较程序通常是通过违宪审查程序被动进行的。也就是说，不论是在法国宪法委员会那样的“事先审查”模式中，还是在德国和奥地利宪法法院的那种“事后审查”模式中，被审查的法律或者是其他法律形式是否与宪法“相一致”或是否具有“合宪性”，都是在比较被审查的法律形式与宪法之间的异同基础之上作出的判断，不存在着主观上事先就已经存在的“相一致”或者是“合宪”的固定结论。当然，在违宪审查中发展出来的“合宪性推定原则”也只是对其他法律形式与宪法之间关系的一种“法律推定”，而不是一种真实的“事实结论”，违宪审查活动仍然可以推翻“合宪性推定原则”的合理性。
　　　　违宪审查机构往往是在基于违宪审查请求程序基础上，对受审查的法律形式是否与宪法相违背作出自己的判断，特别是当被审查的法律形式存在违反宪法的情形时，为了维护宪法的根本法权威地位，宣布违反宪法的法律形式无效，从而来维护宪法作为其他一切法律形式的正当性依据的法律地位。例如，1803年，联邦最高法院院长马歇尔(J. Marshall)在马伯里诉麦迪逊一案中，对受审查的《联邦司法法》与《联邦宪法》之间的关系，就作出了明确的司法判断。他认为，宪法是国家的最高法律，不能用一般立法程序加以变更。一般法律通过议会的普通立法程序产生，而宪法在制定程序上要严格于普通法律的制定程序。故起草宪法的人，必然以宪法为国家的最高法律，因此，在成文宪法之下，法律违宪者无效是当然之理。阐明法的意义，是法院的职权。法官适用法律规规范，以审判诉讼案件，更有解释法律规范的必要。当两种法律规范相互抵触，法院必须决定适用哪一种法律规范。所以，当宪法和法律适用于同一个具体案件时，倘若法律和宪法抵触，则宜舍法律而适用宪法，否则一切成文宪法都没有存在的必要了。⑧
　　　　由此可见，违宪审查及通过被动的法律程序来处理宪法与其他法律形式之间的关系，对于确立宪法的根本法地位以及正确地处理宪法与其他法律形式之间的关系具有非常重要的意义。
　　　　三、宪法在一国法律体系中的核心地位
　　　　法律体系，又称“法的体系”或“法体系”，是指由一国现行的全部法律按照一定的结构和层次组织起来的统一整体。⑨宪法是基于人民主权学说建立起来的一个国家的根本法，作为根本法，它是一切法律、法规和人们行为的基本法律依据，在现代法治社会中，宪法至上原则是法治的首要原则，合宪性是一个国家一切法律形式正当性的基本条件。宪法在一个国家的法律体系中居于核心地位，没有宪法，就不可能有符合法治原则要求的法律体系；没有宪法，也就没有真正意义上的法治。因此，处理宪法在一个国家法律体系中的地位，必须要将宪法放在最核心的位置，宪法的价值高于任何普通的法律形式。宪法在一个国家法律体系中的地位和作用是宪法学的一个重要研究课题。
　　　　1.宪法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据
　　　　宪法作为根本法，它通过法律的形式体现了人民主权原则对立法机关的立法权正当性的一种价值控制。在现代法治社会中，宪法是一个国家所有法治原则的集中体现，也是一个国家其他法律形式合法性的起点。正如詹宁斯在《法与宪法》一书中所指出的那样：成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学说的明确体现。所有公共机构一立法、行政、司法—的权力都直接或间接地源于宪法。宪法性法律是有关宪法的法律，是决定这些机构及其行使的一般权力的根本法。⑩当然，宪法的这种根本法的性质以及其是其他一切法律形式产生和存在的法律依据仅仅适用于“成文宪法”，因为只有成文宪法才与一般法律形式存在着这种明显的价值差别。在英国，按照詹宁斯的观点，“大不列颠的法律之间没有这类明显的区别。……唯一的根本法便是议会至上。其他的法律或源于立法，或源于未被立法推翻的法官所创的法律。因此，严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所有的只是议会的专断权利”。(11)
　　　　宪法作为其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据，首先约束的是立法机关，也就是说，立法机关制定其他法律形式的立法权应当是来自宪法所规定的“立法职权”，而不是立法机关可以自己随意行使的“立法自由权”，即便是在联邦制国家中，宪法在划分联邦与州之间立法权限时也有着明确的界限，可以供联邦和州的立法机关有效地行使自身的立法权。宪法作为其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据还表现在宪法规范是其他一切法律规范的逻辑前提，不论确认性宪法规范，还是授权性宪法规范、义务性宪法规范，或者是禁止性宪法规范，对其他法律形式中所设定的法律规范的性质和行为模式的特点都具有特别的要求。例如，作为禁止性宪法规范，在其他法律形式中的法律规范绝对不能以授权性规范来加以实施，而只能同样以禁止性规范的方式来将禁止性宪法规范的内容具体化；对确认性宪法规范，其他法律规范也不得采取否认的方式来明确违反宪法规范的要求等等。当然，作为其他法律形式产生和存在的法律依据的宪法，其自身的规范内涵也有不完全、不清晰的地方，这就需要在适用宪法规范解决其他法律形式中存在的法律问题时，对宪法规范作出进一步的解释，或者是对不适宜的宪法规范作出相应修改，以维护宪法自身的最高权威性。
　　　　2.一切法律形式必须具有“合宪性”或者是基于“合宪性”而产生的“合法性”
　　　　“合宪性原则”是现代法治社会的一项重要法治原则，“合宪性原则”的存在首先表明了宪法作为根本法在国家政治生活和社会生活中具有直接的法律效力，可以直接作为评判人们行为对错的法律依据；其次，“合宪性原则”可以赋予公民个人直接引用宪法的规定来对抗国家机关侵犯其宪法所规定的基本权利的行为。在“合宪性”层次上，国家权力与公民权利都具有了平等的法律地位，国家权力可以得到宪法的有效控制。因此，宪法作为根本法，首先要求其他一切法律形式应当具有“合宪性”，这种“合宪性”可能直接来源于宪法上的明确授权，也可能是基于另一个具有“合宪性”的上位法。如果有权制定法律、法规等规范性法律文件的国家机关在制定法律、法规等规范性法律文件时，从来都不去考虑法律、法规等规范性法律文件的“合宪性”问题，那么，这样的法律、法规是根本不可能来实现法治原则，只能是人治的变相表现形式。
　　　　对于一切法律形式都必须具有“合宪性”，在一些国家宪法中有明确的规定，例如，1996年的《乌克兰宪法》第8条规定：乌克兰宪法具有最高法律效力，法律和其他规范性法律文件依据乌克兰宪法通过并应与宪法相一致。乌克兰宪法规范是具有直接效力的规范。1787年美国宪法第6条第2款也规定：本宪法与“依照本宪法制定的合众国法律”，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为国家的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵守。可见，“合宪性”是宪法作为根本法对其他一切法律形式进行正当性控制的有效途径。
　　　　3.一切法律形式都不得与宪法相抵触或者相违背
　　　　在现代法治社会中，宪法作为根本法是一切其他法律形式的起点和正当性前提，因此，从法理上来看，宪法要保持其根本法的法律地位，就要求所有的法律形式在法律效力上要低于宪法，在法律规范的内涵上不得与宪法规范相矛盾和发生不一致。尽管在许多国家的立法体制中承认对本国有效的国际条约也是本国立法机关进行立法活动的重要依据，但是，从法制统一性的角度来看，一方面要求在批准国际条约之前应当对条约的合宪性进行审查，要么对违宪的内容进行保留，要么就修改宪法的相关规定，总之，批准条约的前提是条约与宪法之间的高度一致性；另一方面，条约在本国生效，通常都必须要经过立法机关的立法进行转换，变成国内法的形式，因此，履行条约义务的国内立法，不管其法律形式如何，都不得与作为根本法的宪法在法律效力和法律规范的内涵方面发生矛盾和冲突。例如1994年的《白俄罗斯共和国宪法》第8条就规定：白俄罗斯共和国承认普遍公认的国际法原则的优先地位，保证立法与其相适应。不允许缔结违反宪法的国际条约。再如1994年的《摩尔多瓦共和国宪法》第8条也规定：摩尔多瓦共和国有义务遵守联合国宪章和它所签署的条约，以普遍公认的国际法原则和准则为基础同其他国家建立关系。在条款内容与宪法相抵触的国际条约生效之前，应首先重新审议宪法。当然，也有的国家采取全民公决形式来批准国际条约的，对于这些的国际条约，基于人民主权原则和制宪权理论，应当将经过全民公决通过的国际条约视为该国成文宪法的重要表现形式和宪法形式渊源的重要组成部分。
　　　　4.宪法是解决一切法律形式之间效力冲突和规范矛盾的法律依据
　　　　宪法的根本法地位还体现在一旦其他法律形式之间发生法律效力或者法律规范上的矛盾和冲突，宪法中的各项规定是解决这些法律矛盾和纠纷的法律依据。
　　　　在一些国家宪法法院所处理的权限争议案件中，都确认了宪法的重要作用。例如1994年的《关于俄罗斯联邦宪法法院的联邦宪法性法律》第94条就规定：俄罗斯宪法法院考虑权限争议案件应当仅仅根据由俄罗斯联邦宪法所规定的立法、行政和司法之间的分权原则以及政府机构的权限规定进行。审议涉及到权限争议的法令是否与俄罗斯联邦宪法相一致，应当以单个的申诉为基础根据审议法令是否合宪的程序从法律规定的内容、形式、签字、小结、通过、公布和生效等程序的角度来考虑。在有些国家，由于宪法本身对联邦与州的立法权有明确划分，因此，如果州法律与联邦法律之间发生了冲突，解决冲突就必须依据联邦宪法的规定。例如，1949年《联邦德国基本法》第70条规定：各州在本基本法未赋予联邦以立法权的范围内，有立法权。联邦和各州之间权限的划分由本基本法关于专有立法权和共同立法权的条款决定。该基本法第93条第1款第2项也规定：在联邦法律或州法与基本法在形式和实体上是否一致，或州法与其他联邦法律是否一致方面发生意见分歧或怀疑时，经联邦政府、州政府、联邦议院三分之一议员的要求，由联邦宪法法院依据宪法规定进行裁决。
　　　　5.“宪法至上”是一种强法治原则
　　　　在现代法治社会中，为了维护法制的统一性，存在着许多具有不同规范功能的“法治原则”，例如，“宪法至上原则”、“下位法服从上位法原则”等等。但是，这些不同类型的法治原则在实现法治方面的价值大小是有所差别的，有的属于“强法治原则”。例如，“宪法至上原则”；有的则属于“弱法治原则”，例如，“下位法服从上位法原则”。当“强法治原则”与“弱法治原则”同时适用时，应当采取“强法治原则”优先适用的法理立场。例如，在判定各种法律形式是否相互一致或者是不相抵触时，由于存在着不同层级的立法形式，而如果下一层次的立法与上一层次的立法发生矛盾和冲突时，如果简单地运用“下位法服从上位法原则”，就很可能使得本身具有“合宪性”的下位法因为不符合不具有“合宪性”的上位法而被宣布为无效，所以，判断下位法与上位法之间的关系，首先应当使用“合宪性原则”，而不是简单地以立法机关权威的大小和立法之间的行政层级关系来决定法律冲突的性质。
　　　　在“合宪性原则”下，宪法不是简单地以最高“上位法”的形式存在的，宪法是以根本法的形式存在着，以维护法制统一为目的。其他法律形式，不论其在立法体系中所处的层级如何，只要具有“合宪性”，那么，就具有存在的正当性。在一个国家独立和完整的法律体系中，宪法作为根本法是处于一切法律形式的“核心”，但这种“核心”并一定意味着宪法是处于一个国家法律体系的“顶端”，宪法与其他法律形式的关系是多层次的，并不存在简单地以法律效力为基础的“金字塔”式的法律体系结构。宪法作为法律体系的“核心”，强调的“宪法至上原则”。“宪法至上原则”作为一项强法治原则，其正当性来自于人民主权原则，通过“宪法至上原则”，可以有效地防止任何组织和个人通过窃取最高立法权从而实行专断和独裁。对此，《乌克兰宪法》第5条第3款明文规定：确定和改变乌克兰宪法制度的权利仅为人民所有，不得被国家、国家机关或官员所篡夺。
　　　　6.“最低限度的宪法秩序”是转型时期法治原则的核心价值
　　　　宪法作为现代法治社会的根本法，它基于“宪法至上原则”，建立了一种法制统一的秩序，使得一个特定国家的社会秩序可以建立在由宪法规范所限定的秩序框架内。宪法规范建立的“社会秩序”是法治社会的“基础”，任何时候抛弃了宪法规范的约束，所谓的“法治原则”也就不再存在。
　　　　在现代法治社会中，基于宪法所建立的社会秩序应当适用于所有的社会环境，既包括在平常时期按照宪法的规定，建立符合宪法规范所要求的“国家权力机关配置和运行机制”以及“保障公民的基本权利制度”；同时又包括在过渡时期或者是紧急状态时期，仍然要坚持宪法所确立的一些最基本的法治原则。特别是在社会转型时期，各种社会关系不断发生变化，而建立在社会经济基础之上的“宪法”，在适应社会不断发展变化的同时，也应当保持自身相对的稳定性，也就是说，“最低限度的宪法秩序”是转型时期法治原则的核心价值。“最低限度的宪法秩序”表现在权力配置和运行机制上，就要求宪法不得被随意加以修改或者是被政策所代替；表现在公民的权利保护制度上，一些最基本的权利不得随意被废止或者是任意加以限制。至于在紧急状态时期，保持“最低限度的宪法秩序”可以体现在行政紧急权应当受到立法权和司法权的制约，公民的权利保护应当具有“紧急状态下的人权保护的最低标准”等等。宪法的根本法特性应当是历时性的，不应随着时间的变化和社会环境的变化而随意加以抛弃。宪法作为根本法在建立社会秩序的最基本要求就是要求现代法治社会是一个“宪法社会”，宪法的规范作用和社会作用应当无时不有、无处不在。
　　　　7.宪法作为根本法的法律地位随国家主权原则的发展变化而不断演变
　　　　当今世界已经进入全球化时代，全球化的发展也导致了传统宪法的社会功能的不断扩展，特别是宪法规范在调整社会关系过程中所积累的经验具有一定的普遍性意义，这些具有普遍性意义的宪法规范至少产生了两个方面的影响：一是伴随着国家间组织的发展而被国际性的条约或协定所接受；二是随着宪法观点的传播而被他国的宪法实践所借鉴。当然，宪法的“域外影响或作用”仍然是以传统民族国家的主权原则为基础的，即便是《欧洲人权公约》这样具有非常广泛影响力的区域性国际人权公约，在通过欧洲人权法院这一区域性司法机制发挥自身的影响力时，仍然是以欧洲理事会成员国之间的协作与协商来作为公约实施的保障条件的。而像《欧盟宪法条约草案》这样的国际性条约，由于其自身的调整对象已经超越了传统宪法的框架，所以，在欧盟成员国举行的全民公决中并没有如愿以偿地被通过。这说明宪法作为根本法的法律地位仍然是以民族国家的主权最高性原则为前提条件的，即便是南非宪法法院广泛使用外国宪法资料来作为判案依据的情形，也只是借鉴了国外宪法规范的社会功能，并没有产生外国宪法规范对本国宪法规范效力优位的问题。所以说，宪法的根本法地位是由民族国家的主权最高性原则决定的。
　　　　8.政策、习惯对法律的约束必须通过宪法制度来实现
　　　　在确定一国宪法与其他法律形式的关系以及宪法在一国法律体系中的地位时，对于其他法律形式赖以产生和存在的依据最容易产生指导思想上混乱的问题主要是政策、习惯对其他法律形式的影响。
　　　　关于政策对法律的影响，一般会表现在立法机关在制定具体的法律时，会确立一些具体的立法政策，并基于这些政策来设计具体的法律规范，在法理上，立法政策对立法的指导作用被称为“政策是法律的依据”。但是，从“合宪性原则”的角度来看，如果立法机关在制定具体法律时只依据政策，而不考虑宪法上的依据，那么，这样的立法依据架空了宪法。
　　　　关于习惯对法律的影响，通常会表现在民事立法领域或者程序立法领域等方面。一些地方由于历史和文化传统的影响，在很多民事关系领域存在着大量的习惯法，而这些习惯法仍然具有很强的社会影响力。国家立法机关在制定相关民事法律规范时，往往会考虑这些习惯法的影响，并通过立法程序认可其中的一些习惯法。因此，在民事立法或者是程序立法领域，在法理上好象存在着基于习惯法来指导民事立法或程序立法的立法原则。但是，从“合宪性原则”来看，一个国家的立法机关即便是要吸收和认可一些民事习惯法作为民事法律的组成部分，这种立法上的认可活动也不能离开“合宪性”的要求。如果简单地以保留习惯法为出发点而忽视了宪法对立法机关立法活动的指导作用，那么，这样的立法活动必然会偏离“合宪性”的要求，无法在立法活动领域来有效地实现法制统一原则。
　　　　总之，宪法在一个国家法律体系中的核心地位是现代法治社会法治原则的重要体现，宪法以其最高性、根本法而成为其他一切法律形式产生和存在的法律依据，宪法通过“合宪性原则”来调控其他一切法律形式的正当性，从而保证在“宪法至上原则”的指导下，实现一个国家法律体系的系统化和有序化，维护一个国家法制的有机统一。
　　　　四、宪法与部门法关系的虚拟化及理论弊端
　　　　“部门法”这一概念，在有的法学著作和教科书又称之为“法律部门”，它是根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等在对一个国家法律体系不同的法律规范所作的划分基础上对同类法律规范进行归类所形成的法律规范的总和。部门法是与法律体系密切相关的一个概念，是一个国家独立而完整的法律体系的组成部分。关于划分部门法的标准，我国法理学界一般采用两个标准：一是法律规范所调整的社会关系；二是法律规范的调整方法。(12)
　　　　长期以来，宪法与部门法的关系在我国宪法学界并没有得到充分讨论，而只是法理学界将此放在法律体系概念中，作为法理学研究的基本范畴。但是，由于一些法学著作在没有说明比较前提的基础上来探讨宪法与部门法之间的关系，结果导致了宪法与部门法关系的虚拟化和复杂化，严重地混淆了宪法作为一个国家根本法的性质以及宪法与其他法律形式之间的关系，为此，必须慎重加以对待。
　　　　1.宪法与部门法关系虚拟化的表现形式
　　　　有的法学著作将宪法视为与其他法律形式一样的一个独立法律部门，即宪法法律部门，认为宪法法律部门是由现行宪法及其修正案构成，除此之外，宪法法律部门还包括国家机关组织法、国家权力机关议事规则及人民代表法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、立法授权法、国籍法和其他公民权利法，另外，作为宪法法律部门还包括立法法和监督法等等。与宪法法律部门相对应的是“行政法法律部门”、“民商法法律部门”、“经济法法律部门”、“劳动法法律部门”、“刑法法律部门”、“诉讼法法律部门”、“军事法法律部门”、“国际法法律部门”等。(13)上述观点是有关宪法与部门法关系的最典型的学说观点，其基本的法理依据是在一个法律体系中，将“规定国家的各种根本制度、基本原则、方针，规定国家机关的组织和活动的基本原则，以及公民的基本权利和义务等”(14)的法律规范确定为具有“宪法法律部门”特性的法律规范。不难看出，上述关于法律部门的分类观点已经严重地混淆了宪法与其他法律形式的关系。即便是按照法律部门的划分的两个标准来看，宪法也不可能与“行政法”、“民商法”、“经济法”、“刑法”、“劳动法”等成为相互并列的一种法律形式。首先，宪法作为根本法，其调整对象覆盖了社会生活的各个领域，在法律规范所调整的社会关系上很难得出结论认为哪些问题专属于宪法的调整范围，哪些问题不属于宪法问题。即便是《物权法》这样的民事法律，其中也规定了许多国家行政机关如何行使管理职权的事项，例如，《物权法》第22条规定：不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。上述规定仍然是带有行政管理色彩的行政法律规范。所以，将宪法与行政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源法和环境资源法、刑法、诉讼法、军事法和国际法等放在同一个制度层面，作为可以分类比较的独立要素来对待，在法理上实际上犯了“不当列举”的错误。
　　　　宪法作为根本法，它给所有的法律形式和法律规范都提供了合宪性依据，因此，不论对一个国家的法律体系做多少种类的划分，宪法规范都应当是所有部门法的组成内容之一，将宪法单独列为一个法律部门，必然就会淡化和忽视了宪法相对于其他法律形式所具有的最高法律效力的法律特征以及宪法规范作为基本法律规范对一般法律规范的规范控制功能。
　　　　2.宪法与部门法关系虚拟化给法学理论造成的危害
　　　　由于在法理上宪法被不恰当地划分成一个与其他法律部门并行的独立的法律部门，而且作为一个独立的法律部门，宪法法律部门又包含了一些规定国家机关组织职权和公民的基本权利的法律形式和法律规范，结果在理论上就产生了“宪法相关法”(15)这样的概念。而其他的“与宪法不相关的法”可以以独立的法律部门的形式而存在，可以独立地发展本法律部门的“法律原则”、“立法政策”等等法理，而宪法作为根本法的指导作用在这些“法律部门”中并完全忽略了，或者是说被模糊了。因此，尽管改革开放以来我国法制建设和法学研究事业都有了很大发展，但在民法、商法、行政法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、环境法等一些最重要的法学研究领域，由于排斥了宪法与其他法律形式之间的法律关系，导致了研究上述问题的相关法学学科缺少宪法学理论的指导，盲目地发展，甚至在学科研究对象都不清晰的情形下，仍然在主观地生造一些概念、名词和术语，严重地影响了法学学科基础理论的构造。特别是在法理学界，由于对宪法这一根本法做了不恰当的部门法的分类，导致了本来就具有“立法依据”性质的宪法被搁置一边，为了解决各种不同的法律形式和法律规范之间的矛盾和冲突，在法理上又创造出“立法法”这一独立的法律形式，结果在法理上又陷入立法法与其他法律形式的关系以及宪法与立法法的关系等等虚假问题的层出不穷。法理学的基本原理实际上成了脱离宪法学原理而存在，并且对其他法学学科的基础理论具有直接指导作用的“上位学科”，法理学的一些基本概念和范畴在完全脱离了“制度对应性”的基础上，为部门法的法理构建设置了“应用性障碍”。
　　　　3.宪法与部门法关系虚拟化对宪法实施产生的负面影响
　　　　由于在法理上建立了宪法与部门法之间的虚拟化的法律关系，因此，这种似是而非的学说观点在实践中也深刻地影响到宪法的实施和实践活动。在一些法律实践部门看来，宪法只不过是调整国家机关之间的组织关系和设定公民的一些基本权利，如选举权、宗教信仰自由等等的“政治法”，对于平等的民事主体之间的法律活动没有规范和约束作用，所以，在法律实践中，特别是在司法审判实践中，很少有法官会主动运用宪法来作为评判案件是否对错的依据，尤其是公民的合法利益根本得不到充分救济。立法机关制定的大量的法律、法规是否具有合宪性，因为这些法律、法规本身与“宪法”不相关而得不到审查，结果造成了宪法所规定的公民的基本权利在法律实践中不能得到很好的救济，“法律违法”、“法律违宪”问题无法获得“法治原则”的调控，“与宪法无关论”、“宪法无用论”、“法律至上论”等否定或忽视宪法作为根本法的法律特征的观点在法律实践中很有影响，从而宪法在大多数社会生活领域的根本法地位得不到维护，在实际生活中的法律地位要远远低于立法机关制定的刑事法律规范、民商法律规范、诉讼法律规范等，“宪法至上原则”根本无从体现。造成这种在实践中忽视宪法权威的现象，不能不说与在法理上将宪法作为与其他法律形式相并列的学说观点存在一定的联系。
　　　　4.宪法与部门法关系虚拟化对法制建设产生的阻碍作用
　　　　宪法与部门法关系的虚拟化也导致了在法制实践中容易形成立法机关权威至上，由于调整社会关系的大量的法律规范都被排除在宪法法律部门之外，因此，解决这些领域的问题只能依靠立法机关自身所制定的法律、法规，由于缺少“合宪性”指导，立法机关制定的法律、法规很难克服自身的法律矛盾和冲突，结果大量的法律、法规存在违宪问题得不到纠正，立法机关、行政机关和司法审判机关的权威代替了宪法的权威，国家机关在执法时的公正成了“法治原则”的主要实现渠道，但是，由于国家机关在实施其他部门法的过程中缺少应有的“合宪性”的控制，所以，对在实践中产生的各种真实的宪法问题往往束手无策，对各种法律问题和纠纷的处理很难产生“确定力”和“拘束力”，最高司法审判机关仍然需要设置一些信访机构来解决依法无法解决的社会矛盾和纠纷，国家机关实施法律缺少应有的权威。导致这些现象出现的一个重要原因就在于公民不能很好地利用宪法来维护自己的权利，宪法中所确立的“正义”、“公平”等价值观点无法在具体的法律实践中实现。
　　　　5.树立“合宪性”观念，消除“计划法治”、“管理法治”的不良影响
　　　　要解决由于错误地理解宪法与其他法律形式之间的关系给法学理论研究和法制实践所带来的各种弊端，必须要在肯定宪法作为根本法的法律特性基础上，重新构建宪法与其他法律形式之间的关系。要将法理上的“宪法与部门法的关系”与制度上的“宪法与其他法律形式的关系”严格地加以区分。
　　　　从法理上来看，可以从研究目的出发，对法律现象作任何特定角度的分类研究，并由此产生不同的法学学科。例如，对宪法现象加以特别的研究形成宪法学；对犯罪和刑罚问题加以特别研究可以形成刑法学；对平等主体之间的人身和财产关系加以研究相应地会产生民法学等等。但是，在理论上对法律现象进行分类研究的时候，实际上是以法律制度的整体特征作为理论研究的对象的，因此，象宪法学虽然以研究宪法现象为主，但必然会涉及到宪法与立法机关制定的刑事法律规范、民事法律规范等等法律规范之间的关系；刑法学以研究犯罪和刑罚为重点，但是在研究罪与非罪的界限时，必然会涉及到被指控行为的“合宪性”问题；至于说民法学，虽然研究对象涉及到平等主体之间的人身关系和财产关系，但是，一个国家立法机关制定的法律规范能够在多大程度上设定为宪法所承认或许可的民事法律规范，这些问题也是民法学研究民法现象时所需要涉及的理论问题。
　　　　从制度上来研究“宪法与其他法律形式的关系”，主要应当解决立法机关依据宪法可以建立怎样的“立法体系”以及司法审判机关如何适用宪法来解决各种法律、法规之间的矛盾和纠纷，维护法制的统一。
　　　　从法理上来看，以部门法为研究对象的部门法学的研究成果可以为立法机关建立比较健全的立法体系(16)和制定立法规划服务，具有服务于立法的实践价值。一个国家立法机关在依据宪法制定法律时，究竟应当如何制定系统、全面和有效的法律规范，没有科学的分类标准是很难适应立法工作的需要的。所以，从建设立法体系的角度来研究部门法的问题，既可以突出宪法作为根本法对于立法机关制定法律活动的指导作用，又有利于立法机关在正确分析法律所要调整的社会关系的基本特性的基础上，制定比较稳定可靠的立法规划，有计划和分步骤地推进科学立法活动，依照宪法有效地行使各项立法职权。另外，在部门法学研究部门法的特征时，引进多元化的立法体制的概念，有利于建立以宪法原则为指导，以不同法律形式中的法律规范为核心的部门法法律规范的法律形式体系，进一步理顺各种部门法法律规范之间的法律效力关系和法律规范的逻辑联系。
　　　　总之，宪法与其他法律形式的关系问题是被传统宪法学著作和教科书所忽视了的一个非常重要的宪法学理论问题，对该问题缺少深入的理论研究必然会导致宪法学学科知识的有效性不足，在法制实践中，也无法发挥宪法作为根本法对其他法律形式的规范和约束功能，不能很好地推动宪法实施活动的开展，也无法以“合宪性”为前提，来解决各种不同法律形式和法律规范之间产生的矛盾和纠纷。所以，加强对宪法与其他法律形式之间关系的研究，是使宪法学走出研究困境和低谷的重要途径，有必要在总结我国宪法制度实践的经验基础上，对此问题开展进一步深入和系统化的理论研究。
　　注释:
　　①[法]莱昂•狄骥.宪法学教程[M].王文利译.辽海出版社、春风文艺出版社.1999，482-483.
　　②③[美]爱德华•S•考文.美国宪法的“高级法”背景[M].强世功译.生活•读书•新知三联书店，81-82.93.
　　④⑤[奥]汉斯•凯尔森.法律和国家概论[M].哈佛大学出版社，1945，115.116.
　　⑥莫纪宏.宪法审判制度概要[M].中国人民公安大学出版社，1998，166-167.
　　⑦从严格意义上讲，该决定不应当视为宪法解释，而应当视为宪法适用中的解释，决定的效力只约束香港基本法，而没有涉及到宪法条文自身。
　　⑧[美]保罗•布莱斯特.宪法决策的过程：案例与材料[M].张千帆等译，中国政法大学出版社，2002，81-93.
　　⑨孙笑侠.法理学[M].中国政法大学出版社，1996，47.
　　⑩(11)[英]W•Ivor•詹宁斯.法与宪法[M].龚祥瑞等译，生活•读书•新知三联书店，1997，43.45.
　　(12)(13)(14)张文显.法理学[M].法律出版社，1997，100-101.103-108.103.
　　(15)参见全国人大常委会法制讲座第八讲“关于有中国特色社会主义法律体系的几个问题”一文关于法律体系的分类。
　　(16)在郭道晖主编的《当代中国立法》一书中，就从“立法体系”的角度来探讨宪法与其他法律形式的关系，其分析问题的思路非常清晰。郭道晖.当代中国立法[M].中国民主法制出版社，1998，240.
　　]]> 2008-7-23 11:10:00(0) <![CDATA[张昌辉：法律意识形态的概念分析]]> 龙山拓荒者 2008-7-16星期三(Wednesday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=14581492&idWriter=0&Key=0 　　（注：发表于法学理论核刊《法制与社会发展》2008年第4期，两万余字。）
　　
　　法律意识形态的概念分析
　　
　　摘要：作为一个不容忽视又常被忽视的学术概念——法律意识形态在法理学与法社会学研究中极具有现实性、前瞻性、分析力与解释力。从间接与宏观的意义上来说，法律意识形态是意识形态总体中的一个具体形式与类型；从直接与微观的意义上来说，法律意识形态处于法律意识的整体结构之中。相较于认识论角度，社会学角度是法律意识形态研究的一个突破口，正是这一角度使法律意识形态得以成为一个有前景的学术概念。基于意识、意识形态、法律意识等基本学理与辩证、唯物史观的方法启迪，在有关法律意识形态的诸种观点基础之上，法律意识形态的概念界定并非空穴来风。
　　
　　关键词：法律意识形态；法律意识；意识形态
　　
　　
　　一、法律意识形态的角色定位
　　作为一个相对独立与严谨的学术概念，法律意识形态至少有两种意义上的存在：首先，从间接与宏观的意义上来说，法律意识形态是意识形态总体中的一个具体形式与类型。意识形态总体为法律意识形态的成立奠定正当基础。其次，从直接与微观的意义上来说，法律意识形态处于法律意识的整体结构之中。在法律意识之中，我们找到了法律意识形态的专属地位。
　　（一）面向意识形态总体的法律意识形态
　　意识形态是哲学人文社会科学领域被频繁使用的至关重要的一个范畴。“哲学就是对意识形态的意识，哲学史就是意识意识形态的历史”，[1]（P273）同时意识形态在我们的日常生活中更是如影随形，“意识形态是一切社会总体的有机组成部分，……没有意识形态的种种表象体系，人类社会就不能生存下去”，[2]（P201）因此，“理解意识形态就是更深刻地理解过去和现在，这种理解有助于我们的解放。”[3]（P35）但是，“意识形态在整个社会科学中是最难以把握的概念”，[4]（P1）是“20世纪西方思想史上内容最庞杂、意义最含混、性质最诡异的范畴之一。”[5]（P1）这是一个充满争议的术语，甚至于“‘意识形态’这个词本身被意识形态化了，这是现代知识史上的一个小讽刺。”然而，围绕意识形态的词语之战并没有让它销声匿迹，并没有阻碍它在思想领域、日常生活、政治讨论、公众舆论中频繁地出现并发挥功用。尽管有人认为意识形态实属理论研究的一处陷阱，有人质疑该术语在学术研究上的意义，但是如阿尔都塞所言，意识形态毕竟是我们生活中的一部分，甚至是最为重要的一部分。“它在社会科学术语中至少已经部分地被承认，更值得建议的似乎是继续努力使之变得无害”。[6]（P239）
　　哲学史上，意识形态概念在法国轰轰烈烈的启蒙运动中经由启蒙学者特拉西之手得以正式诞生，最初这是一个哲学认识论上的范畴，而且是一个富于建设性的肯定或至少是中性意义上的范畴。但是不久以后，意识形态就被打入冷宫，转而成为了一个否定、贬义的概念：意识形态成了空谈、诡辩的代名词，意识形态家被扣上了空想家、诡辩家的臭帽子。从此，“摇摆于肯定和否定的含义之间，成为了意识形态概念的全部历史的特点。”[4]（P8）在法国起源的旁边，意识形态的另一故乡——德国思想界对于它的思考同样蔚为大观，特别是在马克思那里，意识形态得到了充分的阐发与推广，甚至被实质性地改变了命运。“马克思接过拿破仑使用这个词的负面、对抗的意义，但通过把它结合进深深得益于启蒙运动精神的理论框架和政治纲领而改变了这个概念。”[7]（P36）马克思被公认为是在意识形态概念史上提供了最丰富理论成果的作家，正是以马克思及其创立的马克思主义研究传统为基点，我们将意识形态理论研究的传统划分为马克思主义传统与非马克思主义传统。纵览分别源起于法国与德国的意识形态研究的两条路径与两种传统在两个多世纪的历史更迭中产生了的纷纭的观点，我们会发现其中的区别与差异首要地体现在对于意识形态一词所持的情感态度方面——肯定（褒义）、否定（贬义）以及中性态度（描述）。两条路径、两种传统与三种态度的意识形态概念研究的区别与差异又集中体现在各自的知识背景与研究角度方面：首先，认识论意义上的意识形态。此种视角与背景下的意识形态肇始于特拉西，从认识论的角度进行把握，旨在探究认识的起源与界限、可能与可靠等最为基本的问题。此种视角的意识形态概念可以是肯定褒义的，也可能是一种否定贬义的。其次，社会学意义上的意识形态。这种角度挣脱反映论套路，不再纠缠于意识形态的真实与虚假问题，转而强调意识形态的社会意味，强调意识形态作为一种饱含了价值判断的观念体系在社会中所发挥的巨大作用。这里的意识形态概念可以是中性的，也可以是贬义的。再次，心理学与文化学意义上的意识形态。心理学意义上的意识形态被视为控制个人情绪的工具，能够处理人们紧张与焦虑。格尔茨所主张的意识形态是一种典型的文化学意义上的意识形态，即指一套文化符号体系，借以用来感知、判断、操纵世界的非个人性机制。综合来看，我们认为，人们对意识形态的把握无外乎就是从两个角度进行的：其一，认识论角度，重在探究观念对存在的反映真假问题，相信真与伪的认知判断，这一角度的意识形态概念已经脱离了其创始人特拉西的本意，逐渐倾向于视意识形态为虚幻、扭曲、骗局。其二，社会学角度，这是一个泛称，包括了心理学的、文化学的等，重在探究观念体系在社会生活内部的功能。这些不同的态度、角度及其不同的主张，表明试图从一个视角一劳永逸地解决意识形态问题是不可能的，但同时也表明，“如果还想让‘意识形态’这个概念有意义，它就必须不兼容于某些事物，否则这个概念要么变成噪音要么变成咒语。”[5]（P97）因此，对于意识形态的概念界定工作必须明确研究的基本角度与立场，同时也必须采取一种综合的方式，能够将这个动态与复合的概念保持在一种紧凑的状态。纵观意识形态概念的研究史，我们发现，认识论式的研究造成了诸多沉重的负担，这些负担让人们不得不怀疑认识论角度的意识形态研究的理论可能性。“意识形态是否可被视为‘虚假意识’，是一个认识论问题，它根据观念与事实是否‘符合’作出判断。然而这种符合与否的假设已经被某些人视为天真、不可信的知识理论，认识论上的意识形态已经被作为媒介的更加政治的或社会学意义上的概念所取代。”[8]（P97）而就社会学意义上的意识形态而言，我们认为，一方面，这一概念主要关注意识形态是如何作用于社会生活的功能问题。另一方面，作为思想、价值、信仰的观念体系本身必须从认识论出发的，可能是理性、正确的，也可能是虚妄、歪曲的。具体来说：就位置而言，意识形态处于意识的整体结构中，是社会意识形式分类出来的结果，区别于作为非意识形态部分的社会意识形式；就主体而言，意识形态是一定阶级、阶层、集团的观念体系，个体的意识形态总是从属于其所处的阶级、阶层、集团之中，归根结蒂是一种群体意识；就内容而言，意识形态是特定主体基于特定利益与价值的自觉的意义表达，这种表达主要由思想、价值、信仰等因素构成；就对象而言，意识形态反映的是社会生活，特别是政治、法律生活之中的统治与权力现象，这种统治与权力现象包括阶级统治，但不局限于阶级统治，还包括其他种类的统治形式；就功能而言，意识形态的实践功能相较于其理论功能更为突出，这种实践功能表明意识形态不仅止于反映社会生活，更重要的是作用于社会生活，体现为对基于特定利益与价值的统治关系的建立与维护上。意识形态是人们赖以决策与行动的基础与指南，是一种“世俗的宗教”。
　　意识形态是一种总体概念，其内部拥有各种不同表现形式与类型，其中法律意识形态便是其中核心形式与类型之一。作为意识形态的一种具体表现形式与种类，法律意识形态必然会分享意识形态的理论品性，也必然要面对意识形态的理论争议，特别是意识形态的认识论困境。而社会学立场的意识形态出路必将从整体上影响到我们对于法律意识形态的立场选择与内涵把握。
　　（二）身处法律意识结构的法律意识形态
　　如果说意识形态是法律意识形态的娘家，那么，法律意识则是她的婆家，正是在法律意识的整体结构中，法律意识形态才得以成家立户，从而成为一个具有独立品性的法学学术概念。
　　一般认为，法律意识是社会意识在法律领域中的特殊表现与类型，法律意识宏观上隶属于社会意识体系，但同时法律意识又是一种独特的社会意识形式，“是社会主体对于法的现象的主观把握方式，是人们对法的的理性、情感、意志和信念等等各种心理要素的有机综合体。”[9]（P49）就其结构而言，先后主要产生了二要素说、三要素说、四要素说等几种观点。二要素说认为法律意识内在结构可以划分为法律心理和法律思想体系，这也是有代表性甚至一度占据主流的观点；孙国华先生认为是法律意识形态和法律文化。三要素说有几种不同的表述，有学者认为是法心态、法观念、法思想三层次，有学者认为是法律认知、法律情感、法律评价三要素，有学者认为是法律知识、法制观念、法律观点三要素，有学者认为是法律心理、法律观念、法律思想体系。四要素说：有学者认为是法心态、法观念、法思想、法文化四层次，有学者认为是法律认识、法律评价、法律情感体验以及法律行为的外化四要素。刘旺洪先生对纷繁的观点进行梳理后，认为法律意识的内在结构包括两个方面：横向结构与纵深结构。法律意识的横向结构是从人类对社会法律现象的主观把握方式的角度来看的，“包括法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价、法律信仰五个方面” [9]（P72）；法律意识的纵深结构是从法律意识的深层——表层的角度来看的，“主要有三个层次所构成：法律心理、法律观念和法律意识形态”， [9]（P84）他在论及法律意识形态时将其等同于法律思想体系。刘作翔先生在论述法律文化的深层结构时，认为“法律文化的深层结构就是指构成法律文化两大内容的法律意识形态的总和，……它可以分为以下三个层次：（1）法律心理；（2）法律意识；（3）法律思想体系。”[10]（P118）从他对法律意识形态的三层次分析，我们可以看出其中的理论误区，刘旺洪先生敏锐地予以指出，将法律意识包容在法律意识形态之中的做法更是缺乏理论依据的。不是法律意识形态包含法律意识，而是后者包含前者。然而，我想补充一点的是刘作翔先生此处使用的法律意识形态并非本文旨在关注的概念，而是一个非常不严谨的术语，他的法律意识形态毋宁改作“法律意识的诸形态”可能更合其本意。正是在有关法律意识结构要素的已有论述中，我们发现了法律意识形态的概念，虽然它是以各种别名甚至是误名的身份出场的。
　　尽管从已有关于法律意识结构研究中，我们能够觅得法律意识形态概念的蛛丝马迹，然而，不争的事实是，在近些年来不断发展的法律意识理论研究中，学术界在法律意识形态的使用上越发暖昧不明，特别是不愿意正视法律意识形态作为法律意识的内在结构要素之一的事实，我们在法律意识结构的述说中要么看不到法律意识形态，要么看到的是已更名为法律思想体系等的法律意识形态。在笔者看来，这种结果实际上早已在相关理论研究的方法与立场上注定了。如前文所述，近些年来国内学者在论述法律意识时基本上将其定位成一种特殊的社会意识，即对于法与法律现象的主观反映形式，可见这种法律意识的界定立场是认识论的。在此基础上，对于法律意识的内在结构要素划分同样是一种认识论立场的分析，即以这种反映活动的水平高低与程度深浅为指标进行划分，划分出来的结果诸如法律心理、法律观念、法律思想体系等因素“体现了法律意识逐步定型化、稳定化和理论化的过程。”[9]（P85），“是一个由法律感情认识至法律理性认识的渐进过程，它们一层比一层显像化、理性化、逐渐趋于成熟化。”[10]（P119）于是，法律意识形态处于何种位置就是一件非常麻烦的事了，有学者的处理是予以规避，有学者的处理是将其改名。规避了法律意识形态一词却无法规避法律意识形态的客观存在，因此这种做法实质上是相当不负责的。至于改名换号，学者们更倾向于使用法律思想体系这一新词，因为法律思想体系这一称谓更能体现出上述认识论角度划分出来的最自觉、最理性、最正确的最高阶段。然而，法律意识形态真的可以等同于法律思想体系吗？如果可以，那么法律意识形态一词便失去作为独立术语的意义。如果不可以，那么如何将其在法律意识的整体结构中予以妥当安置呢？很明显，纠缠于现有的法律意识理论是不可能找到出路的。让我们将眼光放远一点，回到法律意识所从出的社会意识那里寻找答案。当我们从哲学的高度出发，将法律意识紧密地与意识的一般理论联系起来时，我们能够更加宏观而整体地明确法律意识的结构，也就更能够将法律意识形态这一处于晦暗不明状态的学术概念重新摆放到理论讲台上。历史唯物主义经典理论认为，社会意识“是人们对于自己周围的环境即对于自然环境（人与自然的关系）、社会环境（人与人的关系）及其过程在观念中的反映。……是全部社会精神生活及其过程的总概括。”[11]（P247）依据社会意识对社会存在反映控制的水平和程度（即广度和深度），可以把社会意识划分为社会心理和社会意识形式，这是一种认识论根据的划分。其中社会意识形式本身又是可以进一步地进行结构细分的，社会意识形式从对经济基础的不同关系可分为社会意识形态和非意识形态的其他社会意识形式。社会意识形态是对一定社会经济基础以及由经济基础决定的政法制度的自觉反映，属于上层建筑；其他社会意识形式是非意识形态部分，不属于上层建筑。我们认为，社会意识形式与社会意识形态之间是包容与被包容的关系，社会意识形态是对社会意识形式结构再分析的子结构，这种再分析的根据，就其最初的意义上来说，在于对唯物史观阶级与阶级斗争范畴的运用，社会意识形态部分充分渗透了阶级与阶级斗争的因素，这是一种社会学根据。今天来看，这种社会学根据应该有充分的内涵：正是由于阶级与阶层性、利益追逐与价值取向、统治与支配等因素对于社会关系的渗透与影响，人类的社会意识形式中才会产生对于受到这种渗透与影响的社会关系的反映形式，即社会意识形态。据此，我们认为，法律意识的内在结构上同样存在着法律心理与法律意识形式两大层次，这是认识论式分析；其中法律意识形式又可再划分为法律意识形态与其他法律意识形式，这是社会学式分析。然而，为何在已有的法律意识结构要素划分之中我们难以发现作为独立要素存在的法律意识形态呢？问题究竟出在哪里呢？法律心理这一层次因素大致没有疑义，关键的问题出在人们对法律意识形式这一层次的再认识上面。那种将法律意识形态予以规避的做法实际上将法律意识形式再次根据认识的水平与程度划分为法律观念、法律思想体系等因素，而没有顾及社会学划分依据。那种将法律意识形态等同于法律思想体系的做法同样遗忘了上述社会学划分依据，仍然是从认识论角度进行再划分，从而只能将法律意识形态草率处理成与法律思想体系等值的概念。很明显，这两种做法遗失或掩盖了一个要素层次——法律意识形态，违背了社会意识结构的一般理论。因此，我们认为，基于认识论角度的法律意识结构要素划分的有效性只能及于法律心理与其他法律意识形式（如法律观念、法律思想体系等），它对于法律意识形态是没有效力的。将法律意识形态与其他法律意识形式进行再划分的依据是超越认识论立场的，正是由于阶级与阶层性、利益追逐与价值取向、统治与支配等因素对于社会关系的渗透与影响，人类的法律意识形式中才会产生对于受到这种因素渗透与影响的社会关系的反映形式，即法律意识形态。
　　将社会学视角引入法律意识结构分析中，我们才得以让法律意识形态呈现其庐山真面目。这是一种历史的、具体的、现实的视角，这一视角或依据的转变使得法律意识形态脱胎于法律意识的结构，又不囿于现有的法律意识认识论角度的结构。
　　二、法律意识形态的立场把握
　　（一）两种不同角度的使用
　　哲学史上围绕意识形态的语词之争本身是没有意义的，有意义的是通过几百年的争议史，我们能够发现意识形态的研究规律、动态、趋势与时代使命。如上文中所梳理的，意识形态的研究大体上遵循两种路径与传统，各自内部又经历了各种不同观点、主张的演进与更迭。两种不同路径、传统及其各自衍生的不同理论最终沉淀出有关意识形态的三种不同的感情色彩的使用，而三种不同态度的使用背后体现的是有关意识形态的三种不同知识背景与研究立场。据此，我们认为，法律意识形态在应然角度来说，同样存在着三种不同的使用态度与研究角度：认识论意义上的法律意识形态主要出现在法哲学领域，社会学意义上的法律意识形态主要出现在法律社会学领域，文化或心理学意义上的法律意识形态则处于心理法学与法律文化领域。由于“心理法学派是社会学法学的一个分支”[12]（P112），而“法律文化观念最初是从法律社会学理论中衍生出来的” [13]（P59），所以，这里将社会学意义与文化或心理学意义上的法律意识形态统一为广义法律社会学视角的法律意识形态。
　　1、认识论角度的法律意识形态
　　这一视角的法律意识形态考察主要体现在法哲学领域。法哲学系从哲学的高度追问法律的元问题，法哲学的理论体系一般包括法的本体论、认识论、价值论、方法论。“法的认识论要解决的是人在法的认识上的主客观关系及其是否一致的问题。”[14]（P7）即主体在法的认识上的起源与界限、可能与可靠的问题，对于这些问题的追问必然涉及法律意识与法律意识形态。参考哲学认识论意义上的意识形态研究，我们可以认为法哲学从认识论角度对法律意识形态的考察就是旨在探讨人们有关法和法律现象的思想观念体系的状况。因此，这时的法律意识形态等值于人们在法律意识结构分析中经常使用的法律思想体系或法律理论一词。认识论角度的法律意识形态可以是肯定或褒义的概念，也可以是个否定或贬义的概念，于是，有人会虚妄地坚持法律意识形态的真理性，而另一些人会疯狂地坚持法律意识形态的虚伪性，真实与虚假之争最终使得法律意识形态蜕变为一个互相攻讦、贬损的武器。这是认识论角度的法律意识形态研究的一个尴尬体现，而这一尴尬总体上来源于认识论式意识形态研究的困境。
　　2、社会学角度的法律意识形态
　　这一视角的法律意识形态研究主要发生在法律社会学领域，包括法律文化与法律心理等方面。法律社会学注重研究法的实然性，这种实然性不是规范事实的，而是社会事实的，注重通过社会来研究法律现象；方法上广泛运用功能主义、结构主义等社会学方法，强调对法律的社会效果与功能的研究。法律社会学视角的法律意识形态研究不再纠缠于法律意识形态的真实与虚假问题，转而探讨法律意识形态的社会意味，特别是研究法律意识形态的功能与效果，强调它作为一种思想、价值、信仰等因素构成的观念体系所可能发挥的作用。法律文化观念中的法律意识形态被视为一套文化符号体系，表现为一定法律体系中的价值、观念模式，能够用以指导法律生活，特别有利于明确法律生活中的权力与观念体系是如何相互影响与塑造的。心理法学派用个人心理的交互作用来揭示法律现象，认为“法是个人心理活动的产物，是个人与个人之间心灵交往造成的。”[12]（P115） “法律实质上是一种心理现实”。 [12]（P120）既然“法是人的精神活动，是个人观念的总和，”[12]（P121）所以他们眼中的法律主要是法律意识。“心理学理论一般把意识形态看成是控制个人情绪的工具，”[5]（P20）帮助人们处理紧张与焦虑，据此，心理法学派的法律意识形态可以理解为法律生活中群体用以回应、解决由于法律价值、利益冲突所导致的各种紧张、焦虑的手段，扮演着一种必要的行动指南的角色。概括地看，广义社会学视角的法律意识形态抛开对法律意识形态作为观念体系的难解的真假之谜，转而具体地探讨它在法律生活之中，在处理由于权力、利益、价值等关键词引发的社会问题之中所发挥的作用。该视角对于法律意识形态的把握更多采取的是一种中性或描述性的方式，感情态度上也有可能是否定或贬义的，但已摆脱认识论的负担。
　　（二）法律意识形态 —— 一个动态复合概念
　　企图从单一视角一劳永逸地解决法律意识形态问题是不可能的，面对各种研究视角与知识背景，法律意识形态必须有所兼容：必须承认法律意识形态是一个动态复合的概念，它既包括了社会主体的法律认知，又包括了价值评判；既是一个思维的过程中，又是一个信仰的过程；既具有理论的因素，又具备实践的品格。动态复合呈现的复杂性是法律意识形态的特性。但同时法律意识形态又必须有所不容：将各种视角与背景来个大杂烩无济于事，只会使它变成噪音或咒语。
　　面对有所兼容又有所不容的法律意识形态概念，面对认识论式的和社会学式的研究角度，本文将如何抉择自己的研究立场呢？这是一个必须明确的问题，这将直接决定到本文对于法律意识形态的概念界定及相关分析。实际上前文在对法律意识形态进行定位的文字已经对于本文的立场有所透露：在处理意识形态概念争议的时候，笔者提及到认识论角度的意识形态的研究困境，并基本遵循了社会学的视角进行了简要分析，同时指出法律意识形态必然面临的抉择；既而在对法律意识结构分析中，笔者指出现有结构要素划分的认识论根据及其局限，特别指出社会学依据使法律意识形态得以在法律意识结构中正式面世。在介绍认识论角度的法律意识形态概念使用的时候，笔者提及了该视角必然导致的尴尬现象及其背后的认识论困境。无疑，意识形态的认识论视角的研究与法律意识结构要素的认识论视角的划分所共同遭遇的困境使得本文将放弃这一视角转而选择社会学视角，由此，我们对法律意识形态的概念把握选择的是法律社会学角度。但是，这里必须对所谓的认识论困境作出集中的交待与处理。认识论角度的意识形态研究意味着将意识形态理解为客观现实在观念中的反映，“在认识论的范围和意义上研究‘意识形态’问题时，无论从主体还是从客体方面，无论从认识还是从检验认识的实践方面来看，这个问题都转化成‘意识形态’问题。”[15]（P59）如果主体的认识过程是一个被充分意识形态化了的过程，那么，怎么可能证明意识形态的真实性呢？或许我们及这个世界只能永远处于意识形态循环之中不能自拔。当我们要批判意识形态虚假性的时候，我们也只不过在用一种意识形态批判另一种意识形态而已。这就像一个怪圈，让对意识形态充满信心或充满敌意的人们都无法逃脱。这就不难解释被后世认为“创立了第一个、迄今为止最后一个全面详尽的意识形态理论” [4]（P53）的曼海姆虽然创举地提出总体意识形态概念并将其发展成为知识社会学，但是却很无奈地给后世抛下一个沉重的认识论包袱，那就是：“如果一切知识——包括知识社会学所产生的知识——都处在社会与历史背景下，而且只有联系这种情况才是可理解的，那么，我们怎么能避免一切认知只是涉及认知者社会—历史环境的结论呢？”[7]（P54）让我们还是回到马克思那里吧，这位曾一手改变意识形态命运的智者的理论今天依然值得回归与回味。虽然“意识形态概念在马克思那里远不清晰：他关于意识形态的评论多为顺便提到的，他从未进行系统的论述。然而主要的轮廓是清晰的。”[4]（P14） “真正实质性地赋予‘意识形态’贬义色彩的是马克思”， [5]（P28） “马克思并非单纯地对意识形态予以命名式的贬损，而是指出了其认知上的虚假性和利益上的虚伪性。”[5]（P30）也许正因为如此，人们一般将马克思眼中的意识形态等同于认识论意义上的虚假意识，马克思早期对意识形态的使用的确给人这种印象，但是马克思本人从未使用过虚假意识的措辞，“任何企图表明马克思是把意识形态等同于虚假意识的作法，都严重依赖于《德意志意识形态》中反对将意识形态作为日常生活的工具。”[4]（P25）在《德意志意识形态》中马克思是“以论战方式来使用‘意识形态’一词” [5]（P38）的，借以针对青年黑格尔派的观点，认为他们的观念是自以为是的，并不了解社会历史生活的真实情况。在后来更为成熟的著述中，如在“《资本论》中不太强调幻象，因为意识形态在这里被认为反映某些真实（虽然明显是部分的）事物，而且其本身也被看作一种真实的力量。”[4]（P21）就是说马克思不再强调意识形态的认知幻觉，转而更注重将其视为反映社会关系的一种力量，甚至强调它在社会领域所发挥的必要功能，即强调一种社会学层面的意识形态。正如有学者指出的，意识形态的认识论角度与社会学角度都可以在马克思那里找到，但是不容忽视的是马克思有关意识形态分析的上述关键性转变。就像从认识论角度追问意识形态的自主、有效与否一样，追问法律意识形态的理性、自觉与否同样会遭遇认识论上的无法逾越的难题，因为如果将法律意识形态假定为人们对法律的理性自觉的主观把握，那么就预设了一个客观、理性的认识主体和客观、理性的认识方式，然而人们对法律的主观反映往往是在非理性与无意识的过程中发生的，法律思想经由自发、直观、表面、零散的法律心理得以积淀是个不容否定的事实，我们怎么能够保证这种所谓的法律思想的可靠性、确定性呢？法律意识形态必然不同于作为科学假说的法律思想体系。当我们说法律意识形态是法律意识的理性化、系统化的最高阶级时，实际上太低估了这种认识过程中的认识论困境。而且，法律意识的要素划分已经证明，如果采取认识论依据只可能接受法律意识形态的隐没或被别词取代的尴尬后果。因此，认识论角度的法律意识形态研究同样是没有多大出路的。
　　在业已被公认了的认识论角度的意识形态研究的困境与沉重包袱面前，我们对于法律意识形态的把握只能转向法律社会学视角，这是意识形态概念史给我们的启示，也是在意识形态理论上作出卓越贡献的马克思给予我们的指引。还必须明确的是：一方面，我们立足于法律社会学角度展开对法律意识形态的内涵界定与分析，注重法律意识形态在法律生活中的功能问题，在功能领域体会其要义。另一方面，我们仍然将法律意识形态保留在法律意识的整体结构中，承认它作为观念体系的认识论起点，当然我们不再纠缠于真实与虚假之争。
　　三、法律意识形态的理论界说
　　（一）国外学者诸说评介
　　前苏联法学家阿列克谢耶夫在《法的一般理论》（上册）一书中，论及法律意识的种类与形式时，将法律意识按照严格的社会政治指标进行了分类，其中包括了占统治地位的法律意识，而占统治地位的法律意识又包括了世界观性质的法律意识形态，作者对此术语进行了内涵界定：“世界观性质的法律意识形态是以整个统治阶级的政治意识、意识形态为基础的科学的法律意识的特殊表现。”[16]（P218）从性质上看，法律意识形态是科学而积极的法律意识；从内容上看，法律意识形态属于法的社会政治内容；从形式上看，法律意识形态体现在纲领性政治文件、统治阶级思想家们的议论之中；从作用上看，法律意识形态是法律政策的直接根据。在作者看来，法律意识形态是可以“看作是最接近于法、孕育着法的现象，看作是法律体系的这样一个部分，它不仅渗入到法本身的血肉之中，不仅表现为法本身的直接基础、法的特殊的直接渊源，表现为维护、丰富、校正法和向法过渡的因素，而且在一定历史条件下，还能够在某种程度上占据按照社会过程的逻辑应属于法本身的地位。”[16]（P215）论者的分析注重了法律意识形态的社会功能。但是，能够看出论者对法律意识形态的把握立场是认识论的，持的是肯定与积极的态度。
　　对于西方马克思主义法学来说，法律和意识形态一直是他们关注的最主要论题之一。西方马克思主义法学在诸多著作与论文中论及了法律意识的作用、法律与统治阶级意识形态之间的关系、法律与最基本的意识形态之间的关系等。他们认为，“法律真正是一个最复杂的意识形态形式……（但是）法律的意识形态形式并不像其他意识形式那样具有多样性。……法律倾向于反映统治阶级以及他们政治上和文化上的代表者的意识形态。”[17]（P203）统治阶级通过对自己的意识形态的宣传使其统治合法化、隐蔽化，使法律似乎变成一个中立而超然的力量，从而使人们信赖法律，行动上与出自统治阶级之手的法律保持一致。另一方面，法律是意识形态统治的重要工具，统治阶级通过法律实施来贯彻他们的意识形态，借助法律规则、法律学说等向人们灌输他们的意识形态。“对法的意识形态统治功能的揭示，是西方马克思主义法学的一个重要贡献。”[17]（P204）据此，我们可以看出，西方马克思主义法学更多的是在探讨法律和意识形态这样一个外部关联问题，但是他们对这一外部问题的分析有助于我们把握法律意识形态的内涵把握。
　　美国学者泰格和利维二君在《法律与资本主义的兴起》一书中，明确界定了法律意识形态的内涵：“法律意识形态乃是从法律规章体系的角度，就社会群体的企望、目标和价值观所作的陈述。……法律意识形态可以包含若干不同种类直接或隐含的陈述。”[18]（P274）法律意识形态不独为掌握有效控制权的群体所享有，企求国家权力的各个群体都曾通过法律规章和原则的体系来制定进取方案，但是当某个群体确已掌握国家权力时它的法律意识形态就能外化为法律或国家法。就种类而言，法律意识形态有主流或非主流之分。就根源来说，法律意识形态根源于特定群体的经济利益，但法律意识形态与特定群体的经济自利并非总是一致的，而是会存在种种矛盾的。就功能来说，法律意识形态已成为控制一般人的日常生活及官方向他们施加暴力的通俗理由，社会变革的要求都是作为法律意识形态表达出来的。“法律意识形态乃是社会斗争的表现，而一个集团的法律意识形态中的特殊成分则是该集团所从事和卷入的种种实际斗争造成的。”[18]（P310）可见作者基于法社会学立场而主张的法律意识形态是作为一个革命性范畴而不是辩护或支撑现行法律秩序的力量，作者对法律意识形态的态度是肯定至少是中性的，而且非常注重法律意识形态的动态功用。
　　英国法律社会学家科特威尔在《法律社会学导论》一书中指出，意识形态为解释法律这样的社会符号提供广阔的背景，法律意识形态是一种具有独特形式与功能的符号意义体系，它有倾向地理解和解释社会经验，以便保护和推行被奉为亘古不变的价值观念。在科学与意识形态二分法的框架下，科特威尔认为，与法律科学理论不同，“法律意识形态并非法律学说本身，它是通过法律学说反映和表达的社会意识形式，而法律意识形态的分析任务就是要阐明它在特定社会中的性质、渊源和作用。”[19]（P135）在《法律文化的概念》一文中，科特威尔对法律文化作为法律社会学研究中的一个基本术语提出了质疑，其中科特威尔建议用法律意识形态（legal ideology）来替代法律文化。 “法律意识形态也可视作法律观念、信仰、价值观以及对法律的态度的集合体……法律意识形态能够被限定在一个特定的范围之内：它可以被视作表现在某种法律体系之中并决定该法律体系特点的价值观因素和其他观念因素的集合。”[20]（P5）他认为，法律意识形态概念本身是可以用来分析某一特定法律体系中的价值模式和观念模式的，具体来说，它可以提供一种视角来分析法律原则如何通过观念机制型构社会中的法律观念、法律态度和法律价值模式，以及法律规则如何通过观念机制被转化为某种实践。很明显，科特威尔对于法律意识形态的认识是基于社会学立场的，采取的是中性与描述的态度与方式。虽然他也谈到了法律意识形态的认识论基础，即它总体上属于观念体系的概念，但是，他更多的注重法律意识形态作为一种思想、观念、价值乃至信仰模式在法律生活中的功能。
　　综合来看，前苏联法学界对于法律意识形态的把握一定程度上遵循了意识形态的马克思主义传统，由于他们对意识形态的态度已经从否定、贬义转向中性甚至肯定，再加之对认识论立场的固守，因此，他们所理解的法律意识形态基于认识论立场对一种肯定的法律观念体系的追问注定是逃不出认识论角度的意识形态研究困境的。更成问题的是，前苏联法学对于法律意识形态的见解是对来自政治斗争的阶级性的疯狂发挥结成的果实，由于过度强调阶级性，许多复杂的问题被简单化了，许多简单的问题又被复杂化了，法律意识形态失去了专门性的学理意义，对它的考量不是来自法和法律的内部，而是来自于政治斗争，所谓法律意识形态不过是政治意识形态的附庸和注脚而已。西方马克思主义法学在理论分析的工具择取中给足了法律意识形态的面子，但是他们讨论的主要是法律和意识形态的关系这样一种外部命题，没有严谨地对待法律意识形态这一独立概念；他们对意识形态不再是纯粹地否定、贬义的态度，更多地转而采取一种中性态度，葛兰西与阿尔都塞甚至一定程度上采取了肯定的态度去使用它；他们对于法律的意识形态功能的揭示是丰富、精彩而富于启发意义的。具体到西方盛行至今的法学三大流派来说：自然法学对于自己的意识形态性并不隐讳，它是一种求同的意识形态，旨在克服多样性及其可能带来的各种冲突和不安，求同性决定了自然法的非革命性或保守性，尽管自然法学并没有对法律意识形态提出一般的理论分析[21]；实证法学一直号称他们理论的意识形态中立性，一直坚持把法的与政治的、道德的决裂开来，特别是凯尔森的纯粹法学对于意识形态、乃至法律意识形态是完全排斥的态度，他们认为真正法律科学必然是超越政治和意识形态的，于是对法律意识形态展开猛烈地批判与清洗，“但它从一开始就是个逆向意识形态。”[21](P25)而这种逆向的法律意识形态由于其批判的认识论立场因此也不得不是一种认识论角度的法律意识形态。富有生机的法律社会学对于法律意识形态的研究翻开了西方法学理论界相关研究的崭新一页，他们基于社会学立场把握法律意识形态，以中性、描述性的态度对待这一概念，虽然没有全面地对其进内涵界定与结构分析，但是他们更加注重的是对法律意识形态的功能研究。在笔者看来，正是法律社会学角度的研究才挽救了法律意识形态几近堕落的命运，也才奠定了法律意识形态富有意义的学术地位。
　　（二）国内学者诸说评介
　　孙国华先生早年主编的《法学基础理论》一书在述及法律意识的内容时认为，“在法律意识中存在着两部分内容。一部分是法律意识形态，这是一个社会法律意识的核心、本质部分，它最能够体现一个社会的经济基础及其决定的政治法律制度的特点，它决定着整个法律上层建筑的方向。”[22](P306)该书是在经济基础与上层建筑的唯物史观基本范畴的基础上展开对法律意识形态的内涵分析的，法律意识形态隶属于观念或思想上层建筑，有别于政法制度上层建筑，有强烈的阶级性、工具性与价值性。孙先生后来主编的《法理学》一书在“社会主义法律意识和法律文化”一章中认为，根据政治属性可以把法律意识划分为占统治地位的法律意识和不占统治地位的法律意识，而“在占统治地位的法律意识中，法律意识形态处于核心地位，它最能够体现一个社会的经济基础及其决定的政治法律制度的特点。”[23](P194)具体而言，法律意识形态是政治意识对于法律意识渗透的结果，从而成为法律意识中起指导作用的构成部分，决定着一个社会占统治地位的法律意识的方向。包含在占统治地位的法律意识中的法律意识形态对于现行法持的是肯定态度，“但是并不排除它对那些已过时的、不足以反映统治阶级要求的个别法律规范持批评态度。同时，统治阶级内部的个别集团和个人由于自己特殊的利益，也可能以不同的态度对待现行法。”[23](P194)相对于《法学基础理论》，《法理学》一书较为深入了提出了对法律意识形态的定位与界定：法律意识形态被纳入法律意识的内部结构中，但被视为政治意识对于法律意识渗透的结果；法律意识形态有别于占统治地位的法律意识的其他部分，诸如法律思想体系；法律意识形态专属于统治阶级，它对于现行法持有的基本态度是肯定、支持与辩护，当然不排除细枝末节的批评。
　　刘旺洪教授在《法律意识论》一书中将法律意识的纵深结构解析为法律心理、法律观念和法律意识形态，它们体现了法律意识逐步定型化、稳定化和理论化的过程。其中法律意识形态，又称为法律思想体系是“人们对法律现象认识的理性阶段，它表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说，是人们对法律现象的自觉反映。”[9](P90)作者进一步分析道：从其形成机制上看，法律意识形态归根到底取决于社会物质生活条件，但它体现为一种自觉的过程，尤其与法学家们的艰苦求索与严密建构分不开；就其在法律意识纵深结构中的地位而言，法律意识形态是法律意识的最高阶段，处于自觉、理性、内在、本质的水平；就其表现形式来说，法律意识形态表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说体系。正是在这个角度上，论者将法律意识形态与法律思想体系等值起来。国内现在通行的法理学教科书在论及法律意识的最高阶段一般都倾向于采取“法律思想体系”一说，其含义也基本上与刘教授此处的典型概括大同小异，鲜有再使用法律意识形态一词的。在这一有关法律意识形态的难能可贵的概念分析中，刘教授的立场地无疑是认识论的，基本的态度是肯定、褒义的。
　　青年学者喻中在国内首次真正尝试将法律意识形态作为一个专门性概念进行全面分析，他在《法律文化视野中的权力》一书和《关于法律意识形态的几点思考》一文中指出：“法律意识形态就是表现在法律领域的意识形态，它是意识形态的一个方面或组成部分。”[24](P241)具体来说，“法律意识形态其实就是指一整套有关法律的教条与理论。”[24](P243)就理论而言，法律意识形态“必须是一种有较大影响的观念体系，是对一定社会阶级阶层利益或愿望定型化的理论表达。”[24](P243)当法律理论转化法律意识形态，它就不是严格意义上的法律理论了，笔者以为，作者隐含着法律意识形态拥有理论外形但又非理论本身这层意思。就教条而言，实际上也就是说法律意识形态是一种学说或理论，这里的“教条本身是一个中性的概念”，[24](P244)法律意识形态因而是一个中性概念。再者，“法律意识形态还必须是一种关于法律的自成体系的理论表达。”[24](P244)它拥有自己独特的逻辑起点和分析框架，对法律现象具有相当的解释能力。作者批评地指出，已有的对于法律意识形态的界定失之过泛或失之过窄的做法实际上等于取消了这一概念较强的分析与解释力。在对法律意识形态的内涵作出界定后，作者接着对法律意识形态的内在结构要素进行了划分。作者还在批评地分析了“法律意识形态漂浮现象”后指出法律意识形态的僵化或教条化的倾向，并指出一种法律意识形态自我创新的必要性。最后，作者就法律意识形态与法律学术的使命问题进行了分析，述及法律意识形态对于法律学术研究的无形牵制以及法律学术如何面对法律意识形态的问题。从内涵到结构，从概念到运作，能够看出作者的立场是社会学的，其基本态度是中性的。
　　国内理论界早期对法律意识形态的把握明显受到前苏联法与国家理论的深刻影响，正是由于其中裹挟的不良影响导致了法律意识形态的研究一度中断，为学界所不屑或共斥。面对笔者所引用的以孙国华先生为代表那一代学人的相关论述，有些人可能会感觉其老调、过时，但是笔者想强调的是，早期学人对于马克思主义唯物史观的基本立场、范畴的坚持与运用是不容否定的。他们是在比较准确的定位上使用法律意识形态一词的，尽管其中的论述过度政治化或过于简单化。同时早期学人将法律意识形态与法律思想体系区别开来的做法更是值得继承的。近些年继续下来的研究将法律意识形态安置于法律意识或法律文化的整体结构中，将法律意识形态等同于法律思想体系的做法似乎得到了集体的默许。总体上看，国内对于法律意识形态的角色定位、内涵把握仍然是比较薄弱的；有关法律意识形态的结构与功能，以及面向法律意识形态的法律学术特别当代中国法理学如何自处与应对仍然没有令人满意的回答。国内有关法律意识形态问题的研究从最初的将法律与意识形态狂热地结合，主要从政治意识形态角度的分析，到曾经甚至于现在的对其一味驳斥或避而不谈，又到今天学术界悄然启动的对于法律意识形态或“法律与意识形态”的冷思考或真思考，这其中昭示了法律意识形态研究的逐步开放化、明朗化、冷静化与学术化。
　　四、法律意识形态的意义阐释
　　法律意识形态作为一个独立概念的成立毋庸置疑，关键的问题是哪种立场与态度的法律意识形态以及哪种限制性内容的法律意识形态，这才是把握与界定法律意识形态概念必须明确的前提。通过对法律意识形态逻辑定位与研究立场的批判性考察，本文明确地选择了法律社会学立场的法律意识形态。在意识形态、法律意识和辩证唯物史观基本原理与精神的指导下，在已有的有关法律意识形态的各种理论观点的基础上，本文尝试以法律社会学的中性态度，采取描述性方式来把握法律意识形态的内涵。
　　其一，就其所处的位置来看，法律意识形态处于法律意识的整体结构中，是法律意识的纵深构成要素，有别于法律心理与法律思想体系。法律心理是法律意识的初级阶段，是社会主体“对法律的直观的、表面的、片面的、零散的认识、感情、情绪、体验等主观心理活动和反映。”[9](P86)法律心理与人们的日常生活息息相关，但它相对缺乏自觉性、系统性、定型性，是具有很强感性色彩的法律意识，而法律意识形态相较而言更为成熟、更为高级，它借助于法律理论与学说的形式得以表达，因此也较为自觉化、系统化、定型化。当然法律意识形态与法律心理还是存在密切关联的：法律心理为法律意识形态提供了最初的动机、激情和丰富的素材，经过法学理论家们的加工处理方有可能成就法律意识形态；法律意识形态又灌输、渗透到法律心理之中，给法律心理以巨大的影响。法律思想体系是人们对法律现象的理性认识阶段，表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说。法律思想体系是相对于法律心理、法律观念而言，对法律意识按照感性与理性认识论标准进行的划分，是法律领域科学求真的结晶；而法律意识形态并不是基于认识论角度的科学求真得出的结果，它饱含了理性与非理性、意识与无意识的综合成份，更体现出价值导向性并以一定的利益追求为基础，可以说重在价值判断与利益追逐所代表的价值性与利益性是法律意识形态的突出特点，因此，法律意识形态并不具备充满探究与怀疑意味的科学求真的品性。但两者也存在着一定联系：法律意识形态需要借助于法律思想体系的理论学说形式得以表达，法律思想体系往往受到法律意识形态的影响、渗透乃至钳制。
　　其二，就其形成机制来看，法律意识形态从根本上取决于一定阶级、阶层、集团的社会物质生活条件，物质的因素决定了它的性质与变化。离开现实的物质生活过程，法律意识形态就会成为无源之水，而法律意识形态的变迁也是随着其社会基础即物质生活条件的变化而发生的，并不是一个绝然独立的逻辑进程。作为一种精神现象，法律意识形态同样遵循马克思主义唯物史观的基本规律——经济基础与上层建筑之间的决定与被决定关系理论。但是法律意识形态对于物质基础的依赖性并不排斥法律意识形态一定的自主性，即法律意识形态具有相对的独立性，一定物质生活条件的制约作用只能存在于法律意识形态相对独立的发展中。这种相对独立性表现在法律意识形态一经形成便具有相对稳定性，相对于不断变化的现实的物质生活条件，法律意识形态整体上属于一种相对保守的力量，严重的情况下还会蜕变成一股顽固的力量；同时法律意识形态有时也会超先于缓慢的物质基础，“经济上落后的国家在意识形态上却能够演奏第一把小提琴” [1](P136)；再者，新的法律意识形态对旧有法律意识形态的继承与发扬也表明法律意识形态一定程度上的独立性。须明确的是，物质生活条件决定下的法律意识形态的形成并不是自发而散漫的过程，而是一个自觉的精神生产过程，其中的贡献必须归于特定群体中的意识形态阶层，即法律意识形态专家或法学理论家们。正是法学理论家们所代表的知识分子阶层对于现实的社会物质生活过程、庞杂的法律心理状态的概括、提炼与升华，法律意识形态才得以以理论学说的形式问世，一旦形成又会超越理论体系的求真框架转而成为有益于特定群体的现实生活指导与支撑力量。
　　其三，就其所从属的主体来看，法律意识形态是一定法制体系之中，隶属于一定阶级、阶层、集团的观念体系，法律意识形态根本上来说具有群体性，它是特定群体基于生活经验在法律领域对社会关系提出的主张，个体的法律意识形态总是在他从属阶级、阶层、集团的法律意识形态那里才能找到恰当的定位。阶级的法律意识形态是在阶级统治领域发生的，是对阶级关系的反映与把握，这在以往有关法律意识形态的研究中是被经常提及的，但是以往的问题就在于将法律意识形态与阶级性捆绑在一起，认为法律意识形态仅仅存在阶级关系之中。其实除了阶级统治领域以外，法律意识形态还存在于社会其他重要的统治领域，这些统治领域同样存在着法律意识形态反映与关注的重要社会关系，那就是阶层或利益集团关系领域，比如说贫富之间、男女之间、弱强之间等权利义务关系层面。因此，我们这里将一定阶层与利益集团同样视为不可忽视的法律意识形态的重要主体。这就是说，我们不否认法律意识形态的阶级性，但同时阶层性或集团性代表的社会性也逐渐成为法律意识形态的重要属性。法律意识形态不独属于占统治地位的阶级、阶层或社会集团，它向所有志在参与法律实践以求取特定利益与价值的阶级、阶层或社会集团开放，由此可将其划分为主流法律意识形态与非主流法律意识形态。之所以强调法律意识形态是特定群体在一定法制体系之中产生的，那是因为特定群体是围绕由静态的法律规则、原则与制度以及动态的法律运作过程表达各自的价值与利益要求的，这也正是法律意识形态作为一种独特的意识形态形式区别于其他形式的意识形态，特别是区别于政治意识形态之所在。
　　其四，就其形式与内容来看，法律意识形态表现为一种观念体系，观念体系是其形式与表面，这种表面形式由价值、信仰等诸多因素综合而成。法律价值被认为是法律思想观念体系中占据核心地位的要素，“是人们对法律及法律现象所形成的态度、认识、信仰、评价。”[10](P129)法律价值意味着人们为什么要选择法律，法律究竟能够满足我们哪些需要，法律又何以能够满足我们的需要，可见“法律价值观决定和支配着人们的行为趋向和行为选择” [10](P129)；而法律信仰是在法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价等各种法律意识因素共同作用下的结果，“是以理性为基础的主体对法律的全身心的认同，是理性了的法律激情和激情化了的法律理性。”[9](P72)法律信仰体现了人们对法律生活的终极价值关怀与追求，它深刻影响着人们对法律规范与制度的主观判断与价值评价，稳固地指引着人们的法律实践。就有关学者对于法律思想、法律观念、法律价值与法律信仰等术语的认识来看，它们实际上是互相渗透的因素，一定角度来说是一种不分彼此的综合体系，共同凝结与升华为法律思想观念体系。然而，就像我们前面已述及的法律意识形态不能与法律思想体系划等号，法律意识形态虽然借助法律思想体系或法律理论与学说的形式得以表达，但是法律意识形态超越了科学与理性的立足点，一如罗杰．科特威尔所指出的，科学概念的特点是对绝对、永恒真理的怀疑与探究，而法律意识形态则假定至少与特定经验领域有关的观点是全面而完整的，它对于自身的正确无误充满信心，尽管很有可能是一种盲信。[19]上述所言及的法律价值、信仰等因素构成的观念体系一如法律符号体系，这一符号体系所象征的实质内容在于特定群体的特定利益与价值。从这个角度说，法律意识形态具有象征性。话又说回来，法律意识形态也并非总是与其所从属的主体价值与利益保持一致，法律意识形态总是在一定时期形成的，而它所依据的社会关系却是流动不居的，当法律意识形态变得僵化甚至顽固、腐朽时，它就不再可能与这些价值与利益保持一致了，不但不能实现反而阻碍它们的实现。
　　其五，就其所发挥的功能来看，法律意识形态关注的主要是观念体系如何作用于法律实践的问题。上面我们言及的法律意识形态与法律思想体系的区别也说明了，法律意识形态不像法律思想体系那样主要发挥的是科学认知、追求真理的功能，法律意识形态的实践功能相对于可能具备的理论功能来说更为突出。这种实践功能突出体现在对于特定群体所主张的法律规则与原则、法律制度与秩序的论证与辩护，对于法律规则与秩序背后承载的特定主体利益与价值的实现与维护等方面。当这一群体占据统治地位时，他们的法律意识形态就能够实现通过国家制定法的外化，其所主张的规则与秩序就能够得以现实化；当这一群体未占据统治地位时，法律意识形态是他们面向统治群体进行斗争的软武器，借以影响现行法制体系，甚至推动法律变革与革命。法律意识形态是其所属群体的决策基础与行动指南，其要义就处于功能领域。
　　综合来看，我们认为：法律意识形态是一定法制体系中一定阶级、阶层或社会集团基于特定利益追求在法律实践中形成的由一系列法律价值、信仰等因素构成的观念体系，该观念有机综合体借助法律理论与学说的形式得以反映与表达，但是更关注的是对法律实践的参与以建立、维系特定的利益格局与价值偏好，成为特定群体决策与行动的基础与指南。
　　五、结语：必要的重申
　　需要重申的是，本文对法律意识形态的内涵把握立足于法律社会学的角度，这一把握基本遵循了社会学方法框架，但同时对于法律意识形态概念所从出的理论框架与逻辑予以了尊重，也正是比较的方法使本文有理由对研究立场进行选择，而这一切都是在遵循为意识形态理论作出突出贡献的辩证与历史唯物论的基本范畴、原理与精神下展开的。作为一项尝试性研究，本文并不是在玩一种概念定义式的文字游戏，笔者认为，法律社会学角度的法律意识形态的提出与界定之于法理学与法律社会学的研究具有不容忽视的学理意义。首先，该概念的提出将有希望清理以往法理学研究中对于它的忽视与排斥、误解与误用，为其争取一个明确清晰的学理位置，这也将一定程度上增进法理学概念与范畴体系的完善；其次，具体来说，由于法律意识形态基本定位于法律意识结构理论之中，那么，对于法律意识形态的重新梳理与界定将弥补以往法律意识结构理论的不足与空缺，特别是对于法律意识内部要素的划分方面。又由于以往对于法律意识的研究基本上是一种认识论立场的，那么法律社会学立场的法律意识形态的提出将为法律意识的整体研究引入一种新鲜而动态的社会学视野。再次，将法律意识形态与法律思想体系予以区别使用，这将有助于正视法律思想、法律学术与法律意识形态之间复杂的关联。如果说，以往对于法律意识形态的歧视缘于学术界对于自身独立品性与自由品格的坚守的话，那么，法律意识形态的引入将打破这种成见。法律学术的独立是值得肯定与追求的，法律意识形态的存在及其对法律学术的影响也是客观与现实的。问题将不是一味的掩盖或拒绝，法律学术应该在清醒认识法律意识形态的基础上防守与反击，批判与改造。最后，法律社会学立场的法律意识形态必然为法律社会学研究注入一点新鲜血液。法律社会学注重通过社会研究法律，注重法律作为一种社会事实的力量，注重法律之于社会的功用与效果。如果说，作为规则与制度的法律之于社会关系的影响是通过对人们的行为调整展开与体现的话，那么，作为意识的法律之于社会关系的影响是通过对人们的思想调整展开与体现的，法律意识形态能够有机地提供这一角度，即通过现实分析与实证考察，研究法律是如何渗透与塑造人们的价值与信仰模式的，而该价值与信仰模式又是如何转化为法律生活中的权力与权利运作的。
　　
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　　On the concept of Legal Ideology
　　
　　Zhang Chang-hui
　　
　　Abstract:As an important academic concept, the legal ideology is very realistic, forward-looking, analytical and interpretative in the field of jurisprudence and sociology of law, so it should not be ignored although often been overlooked. From the macro sense indirectly, legal ideology is a specific type of the ideology; From the micro sense directly, legal ideology exists in the structure of legal consciousness. Compared to the epistemology perspective, the sociological perspective is the breach of research on the legal ideology, which enables this concept to be one prospect academic concept. Based on the basic theory of consciousness, ideology and legal consciousness, under the inspiration of dialectical and historical materialism method, the definition of the concept of legal ideology is not groundless.
　　Key words: Legal Ideology;Legal Consciousness;Ideology]]> 2008-7-16 23:56:00(0) <![CDATA[陈云良：法律的模糊问题研究]]> 龙山拓荒者 2008-7-14星期一(Monday)晴 http://blog.tianya.cn/blogger/post_show.asp?BlogID=447850&PostID=14551440&idWriter=0&Key=0 　　法律的模糊问题研究
　　
　　【出处】《法学家》2006年第6期
　　
　　　　一、正义的模糊影像　
　　
　　　　正义是一切理性法律的终极价值追求，是自然法的基本准则，是人定法得以需要的意义本体。人与社会对法律的需要源于他们对正义的需要。柏拉图说，法律是关于正义的艺术。罗尔斯认为：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[2]正义能否得以普遍实现是衡量一部法律是良法还是恶法的标准，也是检验一个国家是否存在法治的基本尺度。　
　　
　　　　但是什么是正义？自古以来，人类对于正义的解释与认识汗牛充栋，见仁见智，不同时代有不同的理解，从来就没有一个恒定的解释，谁也没有想对它下一个经年流传的标准、或者精确的定义，恐怕也不可能。博登海默说：“正义有着一张普洛透斯的脸,变化无常,随时可呈不同形状,具有不同面貌。”[3]由此看来，法律从它的根基处就开始模糊。　
　　
　　　　时至今日，在正义的最基本问题上也没有多少确定性因素，唯一可以确定不变的是人类对正义的共同追求。纯粹法学派的代表人物凯尔森曾说：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知多少杰出的思想家绞尽了脑汁，可是现在和过去一样问题仍未解决。”[4]不可杀人、不可劫掠、不可奸淫，这些看来再清楚不过的正义，也经常模糊不堪，扰乱人类的心智。例，正当防卫杀人，何时正当？何时不正当？二者之间并不经常泾渭分明；又如，令人们有更多同感的是人类对性关系的认识的不断变化，什么才是正当的性关系几乎每一个时代（时代的单位可以是“10年”、“20年”或者“100年”）都有不同的结论。在家庭、在法庭，人们几乎每天都在讨论正义与非正义的问题。罗尔斯毕其一生的《正义论》也不过是捕捉到正义的两条模糊不堪的定律：第一条定律，每个人应该在社会中享有平等的自由权利，即所谓的自由平等原则；第二条定律，社会和经济的不平等必须满足两个条件，首先，所有的职位必须按照机会均等的要求向所有的人开放。其次，这种不平等必须最大限度地有利于最少受益者阶层。即机会公平原则。[5]　
　　
　　　　正义的影像是模糊的，在不同时代、不同种族、不同地域、不同案件中呈现出不同的貌相，即使在发达的法治国家，法官对相同案件作出完全相反的判决亦是司空见惯。首先，正义和非正义之间的界限模糊，人们经常无法对某种行为进行非此即彼的善恶取舍。即使在表面上看似毫无争议的中心概念上也会出现难以取舍的局面，[6]如，杀人偿命历来被看作普世正义，但在现代社会废除死刑则正成为法治潮流，在中国，这种历史根基甚深的正义观也正在动摇。再如安乐死，则更是当代社会人们无法简单断定为正义还是非正义的焦点法律问题。正义与非正义的界限基于各种原则和主义的冲突、利益主体的不同、价值观的不同等原因而模糊不清。其次，不同时代之间人们的正义观差别甚大。如上文谈到的人们对性关系的认识，过去人们认为同性恋有伤风化并逃避了人类繁衍后代的责任，是一种与传统道德和人们生活习惯严重背离的性取向，断定它是非正义的、非法的。而在今天同性恋在不少国家被视为一种正当的性关系，自2001年荷兰第一个将同性恋婚姻合法化后，比利时、加拿大先后在2003年、2005年承认了同性恋婚姻的合法地位。再次，不同种族、不同宗教、不同地域之间的正义不一样，甚至发生冲突。2006年2月1日，欧洲近十个国家的大报以捍卫新闻言论自由的名义同时刊登了备受争议的关于伊斯兰教先知穆罕默德的讽刺漫画，以显示对最先刊登这些漫画的丹麦报社的支持，激怒了穆斯林世界，引发了阿拉伯国家的抗议和外交制裁，流血冲突，甚至死亡威胁。“漫画事件”凸显了西方国家与伊斯兰教截然不同的正义观。由于地理结构、气候条件、经济状况、政治制度、风俗习惯和宗教信仰的等因素的不同人们对正义的理解也不同。　
　　
　　　　正义的模糊影像，折射并隐喻了法的模糊性，一切有关法模糊性的想象都从这开始……　
　　
　　　　二、模糊理论一般　
　　
　　　　在研究法律的模糊性之前，我们有必要对模糊理论作一般的了解。　
　　
　　　　人类对世界的认识长期以来一直迷信精确方法，用数量关系和空间形式来刻画认识对象的特征。自然科学只允许用精确的概念来描述研究对象，能否使用精确化的手段对客体进行定量定性分析被视为衡量这一门学问能否成为科学的唯一标准。模糊被视为科学之大忌，被刻意回避。人们对事物的精确数学刻画从远古时候的结绳计数发展到加减乘除的四则运算，从用来描述客观现象空间形状的几何学发展到用极限方法研究变量关系的微积分，到处理随机性的概率论和统计学，一直到计算机这种高效率的精确计算工具的出现，精确方法、精密科学为人类生产力的发展、科学技术水平的提高所作的贡献是不可估量的。但精确方法最后却阻碍了计算机的发展，最初用精确数学设计出来的电脑无法像人脑一样处理现实生活中大量存在的模糊现象。人文社会科学领域中，研究对象普遍没有明确的界限，不能作非此即彼的划分，“有关数据多半是用主观打分、估测或统计的办法得到的，有很大的模糊性。在这种数据基础上使用精确方法是无效的。” 不可否认，人文社会科学的许多问题也可以使用精确方法。“但是，总的说来，传统数学不是社会科学、人文科学实现定量化的普遍有效的数学工具。”[7]成也萧何，败也萧何，精确化方法开始受到质疑。计算机技术要发展，需要有一场突破传统经典数学理论的科学革命，札德(L. A. Zadeh)的模糊理论应运而生。　
　　
　　　　1965年，美国加利福尼亚大学数学家札德教授发表了著名论文《模糊集合》，标志着模糊学的诞生。札德首先对关于精确与模糊的传统偏见进行了系统的分析批判，为模糊学的建立扫清了思想障碍。在此基础上深入分析了模糊性与近似性、随机性和含混性的异同，阐明了模糊性的含义，从而科学地奠定了模糊学的研究对象，从理论上论证了模糊学作为一门学科独立发展的必要性。建立了刻划模糊性的数学模型，提出了模糊集合、隶属函数、隶属度等模糊理论的基本范畴。[8]　
　　
　　　　模糊集合是模糊理论的最基本范畴，札德将其作为对模糊事物进行数学、逻辑和语言分析的最基本工具。“有关模糊学的著作都是从阐述模糊集合论开始的。”[9]当法官判断“李某的行为是否构成贪污罪？”这一类问题时，按传统经典集合理论，设“犯罪”这个概念为论域U,设“贪污罪”为论域U上的集合A，集合A由若干有共同特性的元素组成，设李某的行为为u,如果u属于集合A内的元素（记作u∈A），数值为1,即李某的行为构成犯罪；如果u不属于模糊集合A内的元素（记作uA）,数值为0，则李某的行为不构成犯罪。传统的经典逻辑是二值逻辑，u要么完全属于A（数值为1或100‰）,要么完全不属于A（数值为0或0‰）, 李某的行为要么构成贪污罪，要么不构成，没有中间状态。札德在普通集合的基础上引入模糊集合（Fuzzy Sets）的概念，把普通集合的隶属关系加以扩充，使元素对“集合”的隶属度由只能取0和1这两个值{0，1}，推广到可以取单位区间[0，1]中的任何一数值，从而实现定量地刻画模糊性事物。[10]那么，根据札德的模糊理论，“贪污罪”是论域U上的模糊集合A,对李某行为u的判断不再需要作出绝对的肯定或否定，而是要看李某的行为在多大程度上构成犯罪，即，不用真与假或1与0这两个值去度量李某的行为是否构成犯罪的程度，而是用0与1之间的某个数值去测度它的隶属度。例如，当取0.8时，认定“李某的行为构成犯罪的程度是0.8”。　
　　
　　　　用隶属函数来表述：设论域“犯罪”U={u1,u2,…，un},表示论域U上包含n个元素，元素ui对模糊集合“贪污罪”A的隶属度用µA（u）表示，µA即是模糊集合A的隶属函数。µA（u）在0至1之间取值，即：　
　　
　　　　µA（u）∈[0，1]　
　　
　　　　U中百分之百地属于A的元素对A的隶属度为µA（u）=1, 百分之百地不属于A的元素对A的隶属度为µA（u）=0,其余的元素对A的隶属用介于0和1之间的实数来表示。µA（u）的值越接近1，表示元素（行为）u属于模糊集A（贪污罪）的程度越高；µA（u）的值越接近0，表示元素（行为）u属于模糊集A（贪污罪）的程度越低。“李某的行为构成犯罪的程度是0.8”用隶属函数来表示，即：µA（u）=0.8　
　　
　　　　至此，模糊集合A可以用如下方法表示：　
　　
　　　　A=µA（u1）/ u1+µA（u2）/ u2+…+µA（un）/ un　
　　
　　　　公式中µA（ui）/ ui并不表示分数，而是表示论域中元素ui与其隶属度µA（ui）之间的对应关系，“+”号也不表示求和，而是表示各种元素的总汇，表示集合概念。　
　　
　　　　隶属度是模糊学的核心范畴，用于对属于关系的量的规定性进行描述的分析工具，是指特定元素隶属于模糊集合的程度。它依托相应的“隶属函数”来描述。隶属度概念的提出，表明模糊集合明显区别于经典集合论：后者的取值范围是0或1，即“非1即0”、非此即彼；而前者的取值范围为[0，1]，它用0—1之间的数来描述诸多中间过渡状态。隶属函数等于0或1只是其中的一种极端情况，这说明精确性只是模糊性的一种特殊形态。后者为二值逻辑，前者为多值逻辑。　
　　
　　　　例如，我国刑法第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。” 十六周岁为完全负刑事责任年龄，十四周岁为相对负刑事责任年龄，十四周岁以下为完全不负刑事责任年龄。这一规定是以经典集合的二值逻辑来划分刑事责任年龄阶段，如图（a），在十四周岁生日这个点上将刑事责任截然分开，取消了对过渡阶段的描述，导致大量不满十四周岁未成年人的严重犯罪行为无法追究刑事责任，社会治安形势日趋恶化。　
　　
　　　　如果用模糊集合描述刑事责任年龄，上面的问题就迎刃而解了，不会再发生因离十四周岁还有一天而不能追究其严重刑事责任年龄的问题了。图（b）是用模糊集合描述的图形，图中横轴代表年龄，它是问题所涉及的范围，即模糊子集；纵轴是从0到1的一个开区间，函数Ua（x）在该区间内取值，表示子集中某个数值在多大程度上符合刑事责任年龄这个模糊概念。在讨论刑事责任年龄时，十六周岁在图（b）中，其隶属函数Ua（x）取值为1，表示完全负刑事责任年龄；十四周岁的隶属函数Ua（x）取值为0.5，表示相对负刑事责任年龄；十周岁的隶属函数Ua（x）取值为0，表示完全不负刑事责任年龄。在十周岁和十六周岁之间，函数Ua（x）取值以斜线的形式由0缓慢变化为1，反映了刑事责任随着年龄的增加而逐步加重，而不是像图（a）那样在十四周岁截然断开。　
　　
　　　　图(a) 刑事责任年龄的非模糊描述图(b) 刑事责任年龄的模糊描述　
　　
　　　　综上所述，模糊理论的基本进路是以模糊集合的定义，将元素属于某特定集合的隶属函数加以模糊定量化，得出该元素对集合的隶属度，用以刻划界限不清晰和归属不完全的性态。模糊理论以模糊数学的方法和思想，将哲学上的“从量变到质变规律”数学化，它主张亦此亦彼，认为两极之间存在无穷多个中间状态。模糊理论不仅弥补了经典逻辑（二值逻辑）用[好或坏]、[是或非]、[对或错]的二分法难以或无法描述模糊事物的缺点，而且启发人们用多值逻辑思维观察世界，使世界由单调的两色回复到绚丽多彩。运用模糊理论观察法的世界将呈现复杂而生动的图景。　
　　
　　　　三、法的模糊性　
　　
　　　　（一）法模糊性的含义　
　　
　　　　模糊，通常是指意思含混不清、态度不明朗。作为一个专有学术用语，模糊(Fuzzy)意指“界限不分明”。根据《辞海》的解释：模糊性指事物所具有的归属不完全的属性，表示事物属性量的不确定性。更确切地说，模糊性是事物性质和外延边界的不分明性和归属不完全性。在传统的二值逻辑看来，一个事物要么属于集合A ，要么属于非A，不存在既是A又是非A的情况，对于这类界限分明的对象经典数学可以对其进行处理，使其量化、精确化。但是，现实世界中还有大量的客体是没有明确界限的，存在大量的既是A又是非A的排中律破缺现象。恩格斯曾明确指出：“辩证法不知道什么绝对分明的和固定不变的界限，不知道什么无条件的普遍有效的‘非此即彼！’，它使固定的形而上学的差异互相过渡，除了‘非此即彼！’，又在适当的地方承认‘亦此亦彼’，并且使对立互为中介。”[11]例如，“高”和“矮”之间，“罪轻”和“罪重”之间即不存在截然分明的界限。“这种不能精确划定范围的‘类别 ’，在人的思维中，特别是在模式识别、信息传递和抽象中都起着很重要的作用”。[12]　
　　
　　　　由此类推，法的模糊性是指法律所具备的归属不完全的属性。[13]它包括法律概念之间界限的非明确性、事实和法律规则之间的非完全匹配性、法律推理结果的非唯一性。法的模糊性在法的微观层面，中观面和宏观层面均有渗透。法的要素与法的部门是法的微观层面，私法与公法的划分是法的中观层面，法的体系是法的宏观层面。　
　　
　　　　从法的微观层面看：1、法的要素之间具有互不归属的特性。在模糊法学看来，法律的原则、规则和概念都是一个作为它所涵摄的对象的集合，这些集合与集合之间的边界对立分化不充分，边界不明显。这种性状就是我们通常所说的规则冲突、规则“打架”现象；2、法的系统之间具有归属不完全性。作为法律系统化的部门法与部门法之间的界限是模糊的、不充分的。民法、刑法、经济法和行政法等部门法之间通常存在调整对象的交集，即模糊区域。法的部门之间划分不充分的性质是法的要素向法的部门的归属的渐变性、过渡性和不彻底性引起的。因此，在我们的思维映像中必须留有法的要素与部门系统之间归属不完全的底印。　
　　
　　　　从中观层面看，法的模糊性原理可以很好地解释私法与公法的交融。从现代法律发展趋势看，传统意义上的私法越来越多地渗入公法因素，例如民法中规定的违背强制性原则、违背善良风俗和公共道德的私法行为无效，体现了公法要求。公法也不再是纯而又纯的公法了，例如典型的是宪法。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着宪法实际上是公、私法的结合物。在一个社会的法律规则中，并存的私法和公法并没有明确的界限，而是相互渗透混杂。[14]　
　　
　　　　用法的模糊性原理或许还可以解释“英国法在12世纪为什么会与西欧大陆的法律分道扬镳，形成截然不同的普通法系”这个始终没有解释清楚的历史难题。[15]成文法相对于普通法而言，其致命的缺陷在于它的不周延性（即模糊性），一成不变的条文不能囊括复杂深刻、千变万化的现实生活。“绝大多数立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”，[16]法官如果死抠条文，无法作出恰当的判决，甚至无法作出判决，出现法官拒绝受理、驳回起诉的笑话。成文法系不得不到普通法中寻求资源支持，赋予法官自由裁量权。普通法系之所以拒绝成文法，不制定普遍适用的成文法典，其根源或许在于成文法的模糊性，即固定的条文无法涵盖每一个具体的、特殊的案件，无法保证每个案件都能推出正义的判决。模糊性可能是横亘在大陆法系和英美法系之间的一条分水岭——一条隐藏在历史事实下的分水岭。　
　　
　　　　观察法宏观层面的模糊性涉及更为广阔、更为深远的领域，必须将其置于法哲学的宏大视野中去审视。从法哲学的视角透视法的模糊性必然显现为三重面向：从法的本体论看，法的模糊性表现为法本质的多面性；从法的价值论看，法的模糊性表征为法理念的矛盾性；从法的认识论看，法的模糊性表象为法适用的解释性。　
　　
　　　　法的模糊性之生成有其主客观原因。法律之所以在多维度上存在模糊性，它的根本原因在于它所调整的社会关系的普遍性、复杂性、多样性、不确定性。对变化无常、无所不包、无处不在而又无法用肉眼测量的非物理性的社会关系进行调整，法律势必会出现不适应症状。社会关系本身是不确定的、模糊的、无法精确把握，对它分类、划界是人类的主观认识活动，它本身并无界限明确分类，这种客观存在的模糊性必然会反映到调整它的法律当中去。而且法律对这种模糊对象的调整，还要经过立法者、执法者这样一个带有很多不确定因素的中间层次，决不是一种简单的镜映式的方式，在这样一个主观过渡过程中，又进一步加剧了法律的模糊性。总之，调整对象的模糊性决定了法律的模糊性，调整过程中的主观不确定因素又加据了法律的模糊性。　
　　
　　　　（二）法的模糊性与法的不确定性　
　　
　　　　法的不确定性始终是西方法学家关注焦点，二十世纪以来西方法学论坛基本被法的确定性和自主性这两个问题所占据。[17]一般人很容易将法的不确定性等同于法的模糊性，不少文章所研究的法的不确定性，其实就是指的法的模糊性。如沈敏荣认为法律的不确定性表现为三个方面：法律概念的不确定性、法律规则的不确定性、违法确认原则的不确定性。[18]这三种不确定性其实都属于法的模糊性，而且其概括并不完整。但法的不确定性与法的模糊性是有区别的，法模糊性仅仅是法的不确定性的一种。不确定性包括模糊性和随机性。随机性是在事件是否发生的不确定性中表现出来条件的不确定性，事件本身的性态和类属是确定的。它“表征了对象出现的概率特征”，和确定的必然性相对应，“是在事件是否发生的不确定性中表现出来的条件不确定性，而事件本身的性态和类属是确定的，它是一种外在的不确定性。随机性是因果律的破缺而导致的一种不确定性。”[19]驾驶质量有问题的汽车是否会发生事故、发生事故的可能性有多大是不确定的，这种不确定是随机性，是保险公司最为关心的概率问题。而产品质量法的产品责任则不考虑随机性，只要存在可能产生责任事故的缺陷，制造者就要承担责任，模糊了可能和事实的界限。而模糊性则是事物自身性态和类属的不确定性。驾驶质量有问题的汽车发生事故后，事故是轻微事故还是中等事故，还是重大事故，以及责任的划分，界限往往是模糊的，即亦此亦彼。这是保险公司经常要考虑的模糊问题。　
　　
　　　　随机性是一种外在的不确定性，模糊性是一种内在的不确定性。[20]法的模糊性是排中律的破缺而导致的不确定性，而法的随机性满足排中律。随机性通过概率论来统计，而对模糊性应当用模糊集合、隶属函数、隶属度等模糊工具来计算，传统的精确化方法是一种粗暴的“对劈”。　
　　
　　　　在某些法学论文中，法的不确定性除了以上两种情形外还包括法的不稳定性、歧义性、含混性等。这几个概念部分属于模糊性，部分不属于，不能将它们等同于模糊性。如，刑事诉讼法第51条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对符合法定条件的犯罪嫌疑人和被告人，可以取保候审或者监视居住，这里用的“可以”，也可以理解为“不可以”，[21]是一个含混概念而不是模糊概念。　
　　
　　　　法的模糊性与通常所说的法律漏洞也不是同一概念。法律漏洞是“指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。”[22]它是现行法上欠缺当前案件所必需的规范，或规范不完全，或有必要补充。[23]可见，法律漏洞不是法的模糊性，而是无视法的模糊性，对法律概念强行作出精确化的规定而产生的后果。如，前面提到的现行刑法对刑事责任年龄的规定；现行刑法过于“精确”地将贿赂的内容界定为财物，导致无法对性贿赂行为追究刑事责任。如果对这些精确概念作模糊化处理，开放其外延，就不会产生法律漏洞。如现行法律法规中经常使用“法律规定的其他情况”这一所谓的“兜底条款”，实际上就是一种模糊化处理，用开放的模糊外延取代封闭的精确外延。法律漏洞无法通过法律解释来解决，而模糊法律概念需要借助司法解释工具实现其法的功能。　
　　
　　　　（三）法的模糊性与法律语言的模糊性　
　　
　　　　不少论者经常不自觉地将法律语言的模糊性等同于法的模糊性，看不到二者的不同。哈特认为法律词汇的不确定性是由词汇边缘含义的模糊性造成的，词汇的核心含义则是稳定的，这当然是正确的。但他认为法律的不确定性仅存在于涉及词汇边缘含义的疑难案件，法律规则的不确定性是由语言的不确定性所决定的，[24]这种将法律语言的模糊性等同于法律的模糊性的做法显然过于简单。客观存在的、与法的普遍性相伴生的法的模糊性决不是语言的模糊性所引起的。例如我们说“刑事责任年龄”是个模糊概念，但它这种模糊性是客观存在的，并不是这个词汇本身带来的；再如，我们说经济法和行政法的界限模糊，这种模糊性并不是因为法律话语无法表达二者之间的界限引起的，而是一种客观现象。只有主观认识活动中形成的法的模糊性才和语言的模糊性有关，其中有一部分就是法律语言的模糊性。如“情节严重”、“数额巨大”等。　
　　
　　　　法律语言的模糊性主要表现在两个方面：一是法所调整的社会关系不同于有形的物体，有的往往只可意会，不可言传。海德格尔就说过：“世界的存在是不可表达的，语言永远也不能表达世界的本来面目，”法律语言无法完整将法律调整的社会关系准确表达出来。这样就会使主体产生不知所云的模糊印象；二是语言本身具有模糊性，无法准确地将所要反映的事物——所指——再现出来，它所能表达出来的意义——能指——往往与“所指”是不一致的，有裂缝，有时二者几乎完全脱节，二者很难达到同一关系。加上法律文字语言的运用还要遵循固定的程式，表达方式、词汇大受钳制，要找到准确反映立法意图的法律文字更加困难。所以，法律条文往往无法准确传递立法者的本意，词不达意的现象在法律文本中是不难发现的。　
　　
　　　　四、模糊法学——法学对模糊理论的引入　
　　
　　　　传统法学理论历来认为法是明确的、清晰的，易于领会和把握，不会产生岐义，所有法律问题都只有一个唯一正确的答案。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”，[25]“法的对象永远是普遍的，它绝不考虑个别的人及个别的行为”。[26]法律从来只对它所调整的社会关系作普遍的规定，它反映社会成员的共同要求，是对个体共性的一般抽象和提炼，不考虑具体的、个别的、特殊的情况。“法对于特殊性始终是漠不关心的”。[27]　
　　
　　　　传统的法学理论在对社会关系、案件事实、法律行为定性时人为地将对象简单地精确化处理，只进行非此即彼的选择，舍弃法律对象固有的模糊性，“在本来没有明确界限的对象之间人为地划定界限，变模糊数量关系为清晰数量关系。”[28]这种人为地划定界线的行为是对本来相互联系着的事物的性质的弯曲，特别是在分界线互近，规则对客观的描述失真性更明显。如现行刑法对刑事责任年龄的规定，大量发生问题的地方就是靠近十四周岁的区域；再如各部门法中存在大量用一个数值划定界线的规定。这是一种人为的强行“对劈”行为，很难说科学，更谈不上精确。　
　　
　　　　为了克服这种失真现象，传统法学理论把上述二相划分变为多相划分，按不同的类别定义不同的概念，如在刑法中设立更多的罪种，在每一个罪种中划分更多的量刑层次，规定不同的判据，如1979年刑法对贪污罪只作了原则性的规定，1997年新刑法则划分了4个档次的量刑标准。表面看来，分相越多，模型越逼近原型。但是分相、分类、分层是可以无限地进行下去的，结果是法律文本中的定义多得惊人。如果这样，发展到极端，针对每一种社会现象都必须有一个对应的法律文本，这样法律将成为每一个社会的负担，法律的普遍性将丧失殆尽。人们“无力提供一张管用的清单，规定哪些是禁止的、哪些是准许的，能够具体告知警察面对公共秩序混乱时所需采取的措施。这种单子是不管用的，因为它不但僵硬，而且不能够恰当地处理公共秩序混乱所带来的复杂性。它之所以无用，还因为任何详细的列举乃至一定程度的具体化，其适用面就受到了限制。”[29]因此，用多条分界线代替一条分界线，并不能真正消除分界线的主观随意性。并不能最后真正达到一个准确、清晰的法律概念。　
　　
　　　　法律关系、法律行为是一种复杂的社会现象，是一种模糊数量关系，它们的量的规定性不像机械物理现象那样可以进行精确测量，精确运算，不能用传统的精确数学方法消除其模糊性。冲破传统的逻辑框架，创立适于描述和运算法律模糊性(不确定性)的法学理论和方法，一直是二十世纪以来法学家的苦苦追求。　
　　
　　　　而传统法学一直沿着精确化的方向前进，几十年来，学者们一直依赖于古典的、二值的工具，而模糊逻辑提供更现代的工具，[30]模糊数学方法、模糊控制理论和模糊系统论的诞生，为描述社会、经济、法律、心理和人脑等复杂系统的机制，提供了数学语言和工具，从而沟通了自然科学和社会科学，硬科学和软科学之间的联系，[31]为我们开避一条与传统精确法学完全相反的道路提供了一种可能。我们尝试将模糊逻辑、模糊集合、隶属度、隶属函数、模糊推理等模糊数学的范畴和工具引入法学，描述和计算法律的模糊性问题，消除传统精确法学无法逾越的局限性“黑洞”，实现法律的科学化。鉴于这个系统走的一条是与传统法学精确化道路完全相反的路径，强调法的模糊性的合理性和合理利用法的模糊性，是一个与传统法学截然不同的理论系统，也为了与传统法学相区别，笔者将其定名为“模糊法学”。　
　　
　　　　模糊法学是以法的模糊性的具体表现、成因和本质规律为研究对象的。因此，模糊法学既研究法模糊性的现象，又研究法模糊性的本质。模糊法学的创建不仅在理论上有重大突破，更为重要的是，它对立法、司法、执法实践有重大应用价值，而且这将是模糊法学的活力源泉。正像札德一开始就把模糊学的创立与解决现代科学技术的实际问题紧密联系起来，吸引众多学者投入到这一领域，在开发应用上取得了非常丰富的成果。我们确信模糊法学在法治实践中有非常广阔的前景。　
　　
　　　　实际上，部门法学已不断有人涉足法的模糊性这一领域，其中刑法学者感悟最多，最有代表性的是杨书文在运用模糊理论批判传统罪过形式划分理论基础上，构建了“复合罪过形式”这一模糊法学概念。[32]　
　　
　　　　五、模糊理论在立法、司法中的应用[33]　
　　
　　　　（一）立法中的模糊度控制　
　　
　　　　立法中的模糊性是不可避免的，因为法的模糊性是客观的、普遍的和绝对的。立法实践不断地频繁反复地呈现这一特点，并为人们所确信。我们对待立法中模糊性问题的基本态度是适度尊重模糊性，给模糊概念合法地位，合理利用模糊条款的稳定功能、效率功能、准确功能。[34]　
　　
　　　　在强调模糊词语、模糊表达在法律活动领域中具有无可取代的作用的同时，我们必须认识到，就像精确词语、精确表达并不是普遍适用一样，模糊词语、模糊表达的使用也要注意模糊度。模糊度是指模糊词语本欲表达的核心信息的范围(l，h)。这里l叫做下界，h叫做上界。如果词语的模糊性超出了这个范围，就叫做越过了模糊度。就法律语言而言，如果词语的模糊度干扰了对犯罪嫌疑人的定性、定罪、量刑、判决、执行等，就是越过了模糊度。对这种情形必须严格禁止。如在涉及强奸案件的许多法律文书中，“奸污”一词出现的频率很高，这个词实际上是一个越过了模糊度的表达，很容易给定性、定罪、量刑、判决造成麻烦，因为“奸污”包含有“强奸”和“诱奸”，而“强奸”和“诱奸”是两个截然不同性质的概念，法律对它们的定性、定罪、量刑有着根本的区别。[35]在模糊度的范围内，允许解释者和法官拥有一定的自由裁量权，在多种可能的解释和推理结论中作出选择。　
　　
　　　　或许可以预言，人类未来的立法将由法学家和数学家来共同完成，每一个法律概念（条文）都应建立相应的模糊数学模型，应用起来将十分便利。　
　　
　　　　（二）模糊理论在司法中运用　
　　
　　　　在模糊法学看来，传统法学对三段论的迷信存在致命缺陷，以法律条文为大前提、案件事实为小前提，不见得就能推导出唯一正确的裁判结论。首先，判决所引用的法律是模糊的，即法律推理的大前提模糊。法律条文、法律概念(例如刑法中所有对每种犯罪的定义)都是一个集合，都是它所规范的对象的集合，但是集合的边界是模糊的，不明确的。第二，案件事实是模糊的，即法律推理的小前提模糊。我们认识到的案件事实永远只是真相的一部分，事实本身对我们来说永远是模糊的。第三、裁判结果具有模糊性，即法律推理结论的模糊性。一般认为每一个具体案件相应地只有一个唯一正确的判决。而事实上，一个案件的判决往往有多项选择，答案并不是唯一的。　
　　
　　　　多数情况下，判决所援引的法律、判案所采纳的事实均是模糊的，按照一般法律推理无法得出准确的裁判结果，必须运用模糊推理方法。模糊推理是以模糊判断为前提，使用模糊推理规则，推出模糊判断为结论的推理。[36]在模糊推理中结论的准确性取决于案件事实对规则的匹配度。匹配度是模糊推理的核心范畴。　
　　
　　　　传统的法律推理中，案件事实要么完全匹配法律规则，要么完全不匹配，不存在中间状态。而模糊推理系统中，规则的某一前提可不同程度地为一类事实所匹配。两模糊概念之间的相似程度（匹配度），用0～1之间的一个实数来度量，“1”表示完全匹配，“0”表示完全不匹配。运用模糊匹配可以求出法律规则和法律事实之间的匹配度，进而选择匹配值较大的结果作为判决结果。这一推理过程可以建立系统的模糊数学模型，在审判过程中，法官只需输入数据，即可得出准确的判决结论。　
　　
　　　　对于法律推理的数学化、智能化，法学界早已开始尝试。1970年Buchanan & Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》，拉开了对法律推理进行人工智能研究的序幕。在中国，1986年由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》被确定为国家社科“七五”研究课题。1993年武汉大学法学院赵廷光教授主持开发了《实用刑法专家系统》。[37]但是，这些研究似乎都是在经典集合的基础上进行精确推理，没有充分意识到法律的模糊性，其科学性不得不打折扣。如果用模糊推理重构现有法律智能系统，其科学性将会大大提高，应用价值将更为广阔。　
　　
　　　　七、结束语　
　　
　　　　正义的模糊影像让我们获得了法律模糊性的感性直观。问题意识驱动我们关注模糊学的基本理论。以模糊理论反观法的世界，笔者惊异地发现法律是模糊的。通过对模糊性与不确定性的甄别，对法律的模糊性与法律语言的模糊性的深入离析，笔者更加确信“法永远是模糊的，法的模糊性是其绝对属性，法的确定性只在相对意义上存在，法的模糊性是指法律所具有的归属不完全的属性，它是与法的普遍性相伴而生的基本技术特征。”[38]基于法的模糊性的绝对性和普遍性，我们提出一种挑战传统法学精确思维的新范式——模糊法学。其基本观点与恩格斯唯物辩证观的耦合更加坚定了我们创立这门新兴学科的信念。　
　　
　　　　
　　
　　【注释】
　　　　作者单位：中南大学法学院
　　
　　[1] 国家社科基金青年项目“法律的模糊问题研究”（03CFX002）、湖南省教育厅青年课题“一门新的学说：模糊法学”（03B022）。
　　[2] [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。
　　[3] [美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，第268页。
　　[4] 转引自张文显：《二十一世纪西方公法哲学思潮研究》，北京法律出版社1996年版，第575页。
　　[5] 罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第二章。
　　[6] 博登海默认为：“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就却趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。” [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，第487页。哈特也有几乎完全一致的观点，参见(英)哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。在模糊法学看来，这一观点并不准确。
　　[7] 苗东升：《模糊学引论》，中国人民大出版社1987年版，第5页。
　　[8] L.D.Zadeh, Fuzzy Sets, Information and Control 8,1965.
　　[9] 苗东升：《模糊学引论》，中国人民大出版社1987年版，第32页。
　　[10] 张跃等编著：《模糊数学方法及其应用》，煤炭工业出版社1992版，第11页。
　　[11] 恩格斯：《自然辩证法》，《马克思恩格斯选集》（第3卷），第535页。
　　[12] L.D.Zadeh, Fuzzy Sets, Information and Control 8,1965.
　　[13] 陈云良：《法的模糊性之探析》，《法学评论》2002年第1期。
　　[14] [德]G．拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第129页。
　　[15] 参见 [英]卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社，第4章。
　　[16] [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第50页。
　　[17] 洪川：《德沃金关于法的不确定性和自主性的看法》，《环球法律评论》2001年春季号。
　　[18] 沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第104页。
　　[19] 陈世权：《模糊性的层次特征与模糊论》，《模糊系统与数学》1999年第4期。
　　[20] 苗东升编著：《模糊学引论》，中国人民大出版社1987年版，第22-23页
　　[21] 参见刘仁文：《执法如何面对法律模糊》，http://www.cass.net.cn/file/200303045627.html.
　　[22] 杨解君：《法律漏洞略论》，《法律科学》1997年第3期。
　　[23] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。
　　[24] 参见葛洪义，陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命》，《法学研究》1997年第5期。
　　[25]《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。
　　[26] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第50页。
　　[27] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1996年版，第58页。
　　[28] 苗东升：《模糊学引论》，中国人民大出版社1987年版，第4页。
　　[29] [英]T.A.O.恩迪科特：《论法治的不可能性》，陈林林、傅蔚冈译，《比较法研究》2004年第3期。
　　[30] Edward S.Adams, Steve H.Nickles, Thomas Harju Ressler, Understanding secured credit as a fuzzy system. 80 Va. Virginia Law Review, November, 1994.
　　[31] 李晓明：《模糊性：人类认识之谜》，人民出版社1985年版，第282页。
　　[32] 杨书文：《复合罪过形式论纲》，中国法制出版社2004年版。另有冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第三章；青峰：《犯罪本质研究》，中国人民公安大学出版社1994年版，第134-144页，对刑法中的模糊性有所涉及；张妮、蒲亦非：《在定罪量刑中引入模糊方法》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=10739，对模糊数学在司法实务中的应用作了很好的尝试。
　　[33] 对该问题本文只作简要的概述，更系统的研究将在另文进行。
　　[34] 法理学界有不少学者已充分认识到模糊概念的重要作用：“用模糊词语来表述的法律条文，在适用时有一定的伸缩性和灵活性，对国家司法机关及其司法人员根据案件的具体情况，准确地定罪量刑，惩罚犯罪是大有裨益的。”周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第591页。
　　[35] 郝一民，时琴：《析法律语言中的模糊词语》，《黔南民族师专学报》1998年第2期。
　　[36] 苗东升：《模糊学引论》，中国人民大出版社1987年版，第4页。
　　[37] 张保生：《人工智能法律系统的法理学思考》，《法学评论》2001年第5期。
　　[38] 陈云良：《法的模糊性之探析》，《法学评论》2002年第1期。
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