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张明宝案的是与非
作者：张培鸿 提交日期：2009-7-9 17:26:00  | 分类: | 访问量：1123
6月30日晚发生在南京市江宁区的特大交通肇事案，致5死4伤的严重后果，其现场之惨烈，对驾驶员张明宝醉酒驾车行为的谴责，怎么激烈都不过分。
今天，媒体报道了公安机关提请批捕的罪名，不是作为过失犯罪的交通肇事罪，而是作为故意犯罪的以危险方法危害公共安全罪，这就很值得商榷了。
刑法中的这两个罪名，都规定在分则第二章的危害公共安全罪中。这意味着，两个罪所侵犯的对象，都是不特定的公众，简单说就是往日无怨素日无仇的陌生人。如果有具体而明确的作案对象，即使还是开着车去撞，也不构成交通肇事或者以危险方法危害公共安全，而是构成刑法分则第四章所规定的故意杀人罪或者故意伤害罪。
交通肇事行为，包含两个方面的信息：一是对违章驾驶的明知；二是对结果发生的过失，没有违章就不存在肇事。换言之，明知到自己喝了酒不能开车，还执意启动发动机上路，这时当事人对于违章问题在主观上是一种明知的状态。但是他的意志因素不是希望或者放任，只具有主观要件的一端而缺乏另一端。他应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，由于酒精的作用，他轻信能够避免发生这种后果。如你所知，后果最终发生了，这就成了交通肇事行为。因此致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，就构成交通肇事罪。
以危险方法危害公共安全罪，是概括性立法的产物。为的是囊括那些不能被放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为所界定的其他足以危害公共安全的行为。这个罪的成立除了要有明知的认识要素外，还要有希望或者放任后果发生的意志因素。一般而言，因为对社会不满或者悲观厌世而采取极端措施，是此类犯罪通常的特征。
这样看来，以以危险方法危害公共安全罪来报捕张明宝，显然是有争议的。从现在已知的信息分析，张不具备意志方面的要素。也就是说，他不可能有希望或者放任危害结果发生的心理状态。简单说，他就是喝醉了，什么都不知道。
那么，警方报捕的依据是什么呢？我想不外乎两个理由：一是张明宝是一种放任的心理状态，构成（间接）故意；二是张明宝在发生第一次撞击后，未采取必要措施，致使行为性质发生转化，由过失性行为转变为故意行为。
我不太认同上述两项理由。基于事发后张明宝在公安机关提审时的视频信息，张当时双手颤抖，追悔莫及。我只能说，事发时这人完全醉了。对于一个烂醉如泥的人，你怎么认定他的“放任”或者“希望”呢？他就是彻头彻尾的过于自信罢了。同理，我也不能认同性质转化说。性质转化不是没有可能，但是要成立的话，必须将一个连贯的案子分解为彼此独立的两个阶段或者两个以上的阶段，再去论述两个阶段之间张明宝本人意志因素的变化。问题依旧是：对于一个烂醉如泥的人，你如何辨析他心态的变化？
在舆论的围堵下，特别是在杭州70码案子的对比下，警方的压力可想而知。交通肇事罪，一般只能判三年以下有期徒刑，即使加上醉酒驾车这个“特别恶劣情节”，也只能判到七年，再认定个逃逸致人死亡，至多是15年。而要判15年，还必须解决两个问题：一是要认定张明宝撞了人后没有立即停车系逃逸；二是被害人当时没死，因为张逃逸而失去了抢救机会才死。这样，认定为交通肇事罪，很可能只能判到7年。
而认定以危险方法危害公共安全罪，象张明宝这样的情况，起点就是10年，搞不好就是无期徒刑或者死刑。对于民意倒是好交待了，问题是，今后凡是酒后肇事，都可能认定为故意犯罪。为了个案突破法律不是不可以，问题是值得吗？可行吗？
逝者已去，其中还包括身怀六甲的准妈妈。从感情上说，严惩肇事者，强烈谴责酒驾行为都是必要的。但是从法律的角度，我们还是需要冷静。公平正义并非只适用于媒体聚焦的案子，毕竟网络决非无处不在。
（以危险方法危害公共安全罪也有过失形态，即过失以危险方法危害公共安全罪，出于众所周知的原因，此处不值得探讨，特略去。）
评论人：斯伟江 评论日期：2009-7-9 21:59
个人认为，如在第一次撞击后，为逃避，疯狂开车，不顾后果，是符合放任的心态的。这种心态也只能是别人客观上想当然，因为犯罪嫌疑人谁也不会承认这点。放在陪审团制度上，估计也是这个结果。
查了一下，其实各地这样判的已经不少。当然，各地这样判，也未必意味做南京的一定对。
评论人：张培鸿 评论日期：2009-7-10 8:46
逃避和疯狂这两项指控，理论上应当是由警方举证的。
当事人承不承认不重要，比如酒后驾车和醉酒驾车的程度，就不依当事人意志为转移。
评论人：如鹰展翅 评论日期：2009-7-10 11:11
判例法,再次呼吁判例法!如果在这个时候,再注意不到判例法的重要意义,呵呵!......
评论人：fangongfensi 评论日期：2009-7-11 17:01
很适合某某的的口味，以事实为根据，以民意为准绳。--------以后能不能不填验证码？博主？
评论人：长叹息以掩涕 评论日期：2009-7-12 9:16
赵秉志前周来昆明作关于民意与司法公正的关系的讲座，他对民事表现出了无奈。
我感觉，民意已经成为了政府害怕的东西，可审视一下，其实政府是利用民意最大的受益者，现在感觉到觉醒的民意很可怕了。
评论人：幡动心不动 评论日期：2009-7-14 10:52
接上：玩火者必自焚。
评论人：smartl 评论日期：2009-7-17 17:23
张律师：
作为一个曾经立志当律师的人，我一直看您的博客，对您的见地十分佩服，但这篇博的立论我觉得不见得站得住。
香港前些时发生的高楼泼洒腐蚀性液体事件，不知道和这个有没有类似？站在高楼泼硫酸的人，如果是喝醉了的状态，能否以这个理由为自己辩解而减罪呢？他会说他不知道自己一定会泼到人吧（类似酒醉开车撞人）？
再或者，有一位飞机试飞员喝醉了，把飞机坠毁在居民区，能否因为喝醉意识模糊，对坠毁没有主观意愿，就能减罪呢？
我认为：醉倒没有意识，而去发动质量一吨多、速度可达一百几十公里的机动车，这就是对严重后果的故意放任。这不叫放任，什么叫放任呢？
如果您得空，切盼能指教一下。谢谢！
评论人：张培鸿 评论日期：2009-7-17 22:02
smartl:
首先，香港和美国的司法体系跟我们不一样，作为普通法系的地区和国家，成文法往往隐蔽在判例的背后。因此，他们将治安案件以及保安处分也当作刑罚，并把一切超过1年的监禁都视为重罪。同时，不区分故意与过失犯罪，而是将比如杀人罪分为几级谋杀。一般来说，只有成文法国家，特别是苏联和我们这会儿，才存在罪刑法定及犯罪构成要件的概念。
其次，醉酒的人犯罪，要承担相应的刑事责任，但是没有规定说一定要承担故意犯罪的责任。所以我们讨论的不是有罪无罪的问题，而是此罪彼罪的问题。
第三，整个这些事情，我觉得杭州案倒是可以定故意犯罪，而南京案确实应当是过失犯罪。但是基于辩护律师的职业伦理和价值观，我不愿意轻易发表对人入罪的观点，所以没有说话。我们仔细想一想，假如杭州案最终认定为过失，再假如南京案只撞死了一人，是不是也应当定为过失犯罪？如果是，显然目前的定性就是典型的客观归罪。
本文所属博客：张培鸿律师
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