张培鸿律师天涯名博

一个刑辩律师。工作邮箱:zph977@hotmail.com
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  • 开博时间:2005-11-04
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城墙土



君不见青海头
古来白骨无人收
新鬼烦冤旧鬼哭
——杜甫



(实物由沈亚川赠送)


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硬广告

  
  
  星期六,接到一位老律师的电话。
  他问,你怎么不来开会?
  我说,我在外地出差,开什么会?
  他说,刑委会的年会。
  我一想,那是年底的事,我还没着手安排呢。
  他又说,是全国律协刑委会的年会。
  我一笑,跟他说我不是委员。
  他说,你是了,刚才老田宣布,有几位新委员让大家认识下,念到你的名字没见你站起来。
  我说我现在就站着,你们看得见吗?
  
  周二出发前,我是填过一张表,但是没想到这么快。
  有朋友刚从律协的某个虚衔上卸任,在博客上感叹软广告效应。
  我是这么想的:地方粮票变成全国粮票,尽管分量一样,毕竟使用范围大些。
  权且算个硬广告,欢迎砸砖!
  
  
分类:闲话 | 评论:14 | 浏览:2763 | 收藏 | 查看全文>>

推倒这堵墙

  
  
  柏林墙下的演说
    
  演讲者:J.F.肯尼迪(1963-6-25)
  
  二千年以前,最自豪的夸耀是Civitas Romanus sum(我是罗马公民),今天,自由世界最自豪的夸耀是Ich bin ein Berliner(我是一个柏林人)。
  
  世界上有许多人确实不懂,或者说他们不明白什么是自由世界和共产主义世界的根本分歧,让他们来柏林吧。有些人说,共产主义是未来的潮流,让他们来柏林吧。有些人说,我们能在欧洲或其他地方与共产党人合作,让他们来柏林吧。甚至有那么几个人说,共产主义确是一种邪恶的制度,但它可以使我们取得经济发展,“Lasst sie nach Berlin kommen”(让他们到柏林来看看)。
  
  自由有许多困难,民主亦非完美,然而我们从未建造一堵墙把我们的人民关在里面,不准他们离开我们 。我愿意我的同胞们——他们与你们远隔千里住在大西洋彼岸——说,他们为能在远方与你们共有过去十八年的经历感到莫大的骄傲。我不知道还有哪一个城镇或都市被围困十八年仍葆有西柏林的这种生机、力量、希望和决心。全世界都看到,柏林墙最生动最明显地表现出一种失败。但我们对此并不感到称心如意,因为柏林墙既是对历史也是对人性的冒犯,它拆散家庭,造成妻离子散骨肉分离,把希冀统一的一个民族分成两半。
  
  这个城市的事实也用于整个德国——只要四个德国人中有一个被剥夺了自由人的基本权利,即自由选择的权利,那么欧洲真正持久的和平便绝无可能实现。经过保持和平与善意的十八年,这一代德国人终于赢得自由的权利,包括在持久和平中善待所有的人民,实现家庭团聚和民族统一的权利。你们住在受到保护的一座自由之岛上,但你们的生活是大海的一部分。因此让我在结束讲话时请求你们抬起目光,超越今日的危险看到明天的希望;超越这道墙看到正义的天平来临的一天;超越你们自己和我们自己看到全人类。自由是不可分割的,只要还有一人被奴役,所有的人都不自由。当所有的人都自由了,那时我们便能期待这一天的到来:在和平与希望的光辉中这座城市获得统一,这个国家获得统一,欧洲大陆获得统一。当这一天最终来临---它必将来临---时,西柏林人民将能对这一点感到欣慰:几乎二十年时间里他们站在第一线。
  
  一切自由人,不论他们住在何方,皆是柏林市民,所以作为一个自由人,我为“Ich bin ein Berliner”这句话感到自豪。
  
   原始链接在这里!
  
  
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回乡记

  
  
  一切都是临时性的决定,但是一切又都如预期在发展。
  一小时后,出发到虹桥机场,飞昆明,再去蒙自,办一个昨天下午才接的案子。
  星期天,北京下了大雪,航班大量延误,我因为乘的是火车,全然没有受到影响。
  在路上,接到楚望台的电话,说他要来上海,我说我正来北京呢,咱们互相躲避啊。
  结果还是我办事效率高,昨天晚上赶回来跟两夏律师喝了酒。
  
  因为当事人随行,我在云南的行程时间会相对不固定。
  昆明、弥勒、开远、蒙自都会有短暂停留,届时可能对相关朋友有所叨扰。
  但是唯一的正事,只是在红河州中院补充阅卷,然后近期将会再到云南,开庭。
  做律师十年了,第一次在家乡的法院办案,而且又是那样的一个案子。
  居然还有点点压力哩。
  
  
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赵长青的黎强

  
  
  赵长青老师是黎强的辩护律师,西南政法大学的刑法教授。
  1994年,他与另外几名刑法学家一道,担任克拉玛依火灾案的被害人代理人。
  当年赵老师们的那份代理词,我出道时一度将其奉为圭臬,给我十年的刑辩生涯至深的影响。
  在三年后的刑法修订中,就是因为这份代理词,玩忽职守罪的法定刑由五年上升到七年。
    
  如今,另外的那些法学家,已经名满天下,沦落到为荒唐判决背书、叫好的地步。
  而赵老师,依然宝刀不老,无惧形势、不畏权势仗义执言,以绵薄之力为法律争取颜面。
  因为,黎强是个什么人,做过什么事,不应该由一个市委书记说了算。
  尤其是,法庭的左边和右边,到底哪边是黑的,还颇费思量呢。  
  
  
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唐僧、悟空与妖精



超强跟帖,不转不行,原帖来自网易安徽合肥网友,貌似描述新版《西游》,其实适用于一切众生世态。


唐僧、悟空与女妖精的六重境界

唐僧:悟空,你变成套套吧,今天为师要亲自收拾这个女妖精。
唐僧:悟空,你变成伟哥吧,今天为师要亲自收拾这个女妖精,直到她求饶。
唐僧:今天好无聊……悟空……你变成女妖精吧……
唐僧:悟空,为师已经厌倦这种生活了……你把我变成女妖精吧
唐僧:悟空,你今天变成为师吧!
唐僧:悟空,你今天不用变了…


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回乡前记

  
  
  收到一则短信,说近期东航的航班往返只要880元(不管哪里到哪里)。我就跟办公室说,给我订一张周日到北京,周一回上海的往返机票。半小时后,办公室告诉我,东航到北京的联程往返票已经没有了,单程就要950元。
  根据媒体报道,最近几天北京每天新增6000例流感病例,其中80%是甲流。难道,为了一点点折扣,会有那么多人愿意舍身饲虎?想想真是为自己身为中国人自豪。
  于是我决定乘火车,周日晚出发,周一晨到达,动车软卧,京沪往返大约1500元。如果算上在机场耽误的时间和住宿费用,火车显然更合乎性价比。
  
  其实我本来不必要买回程票。
  在北京办完事后,我可以直接从北京飞昆明,再从昆明开车到蒙自。这条路线,我走过无数次。因为我老家所在的弥勒县是必经之地,因此也可以说是一趟半公半私的回乡之旅。
  然而,周二在上海有一个会议。尽管这个会议(上海恢复律师制度30年大会)有我无我全然无关紧要,但是鉴于昨天因为开庭,已经误了一场论坛性质的类似会议,再不出席显得对帮会太不礼貌。因此无论如何,要在周二的下午出现在上海那么一下下。
  这样,回乡的打算,就只能安排在周三以后。
  
  因此,所谓的回乡记,目前还只是一个构思。
  尚未成为现实。
  
  
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心太软

  
  
  跟非诉讼律师不同,咨询我是从不收费的。
  来咨询的人基本上可以分做三类:一类是根本不成其为案子,完全是自己吓自己的。对这种咨询,主要就是告诉他错在哪里,以后如何改正。这类咨询的人最愿意付费,但我就是不收,这是我的原则。
  第二类是有问题的,但是问题不大。事实上,这种案子想办砸掉都难,谁办结果都差不多。对这种情况要么告诉他如何自己应对,要么跟他讲看感冒用不着专家门诊。这类人一般不会主动提出付费,因为前者本来就没有钱,后者则因为要找别的律师得留着钱。
  第三类是有大麻烦的,这类人正是我们的目标客户。一般来说,这类人到我们这里来之前,已经咨询过别的律师,甚至不止一位。因此,他们多少带有点考察或面试律师的心态。在这种情况下,给他们的分析、意见或建议是否够专业,直接决定着案子是否谈得下来。坦率地说,这是我的长项。基本上,最后都只会剩下一个问题:跟办案机关熟不熟?有没有关系?对这个问题,我们的回答是明确的:不熟,没有关系,我们是靠法律吃饭。正因如此,我们的律师费才是且仅是作为律师的劳务报酬。这样干脆的回答会失去相当一部分客户,而事实上,专业的咨询意见已经给他们了。
  
  由于上述原因,我不认为自己纯粹是一个商业律师。
  只要我在办公室,一般每天都会接待两三起咨询,电话的和登门的都有。因此,在我每天两三个小时的有效工作时间中,都会搞得口干舌燥。而且,如上所述,这些专业的意见、建议和分析,都是免费的。
  我是一个急躁的人,对重复和罗嗦非常反感,很多时候就显得很不耐烦。一些当事人以为是由于免费的缘故。天理良心,我对那些付费的客户,甚至是高额收费的客户也是这样的,我还不至于那么势利。曾经有一次,助理跟我说,你一天之内至少说过十次“烦死了”。就好比市看守所的管教说,每次见到我都听见我叹气。
  刚出道的时候,很多大律师告诫过,要改掉这个不耐烦的毛病。但是这种深植于性格中的习性,改起来谈何容易。于是,慢慢的,开始从坏习性中寻找合理性为自己辩护,将其作为在当下恶劣的辩护环境中的一种自保手段,据此超脱于当事人。
  最近,在一本即将由香港文汇出版社出版的书中,我写下这样一段青年导师式的废话:我们是当事人的律师,不是当事人的人。对于刑事辩护,明白这一点相当重要。
  
  本来,从欧洲回来后,我就决定今年不再收案了。
  但是前两天,有个人找上门来。我一听,案子还蛮有意思的,于是告诉她说,你让家属来付费,你只是当事人的朋友,我不能要你的钱。
  过了几天,我们老板给我电话说,他收到一封邮件,写邮件的人似乎是个有情有义的女孩,既然人家经济困难,你能不能减免点。我说我本来收的就不高,你要这么说,随便她付多少好了。结果她马上来付了五分之三的费用,就这样把案子接了下来。
  办完手续后,我给检察院打电话。公诉人说你明天来看卷吧,一天应该够了。我吃了一惊,问案子很复杂吗?她说,反正有16个被告,四个罪名,一百多本卷宗,涉案金额两亿多。
  看样子,今年别想轻松过年了。
  
  写到这里时,接到记者小曹的电话。采访关于钓鱼执法与诱惑侦查的区别问题:我没好气地告诉她,钓鱼执法是赤裸裸的栽赃陷害和敲诈勒索,而诱惑侦查是世界通行的特殊侦查手段。
  小曹:相信你能够原谅我的坏脾气,你看都下班了,我还要赶着去见当事人。
  
  
分类:诉讼 | 评论:10 | 浏览:2439 | 收藏 | 查看全文>>

小心思

  
  
  倒钩钓鱼,浦东道歉了,闵行不道歉。
  鸭子死了,嘴还是硬的。何况,了不起重伤,要死咋那么容易。
  
  长江隧桥眼看就要通车,清汤寡水了60年的崇明官员立刻兴奋起来,宣布公园涨价。
  这个只有一种树木的所谓森林公园,40元的门票将涨到70(里面所有的娱乐还得另外付费)。
  旅游局长振振有辞地说:既然是政府投资的公园,当然要追求回报。
  
  上海600公里高速公路,到底放得下多少块路牌,至今也没有人说得清。
  我估计,所有的官员都说不清楚了。既然说不清楚,大家干脆不说。
  问题是,那两个亿的钱。
  
  如何应对网络舆情,概括起来其实就是一句歌词:
  说一个谎言,圆一个谎言。
  
  
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《圣经》收藏者

    



  写博文时间长了,博文写多了后,难免会出现重复。
  因此,写这篇博文前,专门检索了自己就《圣经》收藏话题写过的文章,发现已经有两篇。
  一篇写于2006年,当时只有四个不同版本的《圣经》;另外一篇写于去年,那时已经有了十二个版本。
  现在,我的《圣经》收藏已经达到十八个不同版本,值得再写一写了。
  
  昨天,在一家有臭豆腐卖的小饭馆请一位已入籍美国的朋友吃饭,席间又请了一位刚从美国回来的好友作陪。
  刚坐下,两位朋友不约而同地拿出专门给我带的书:一位带的是一本摩门教的《圣经》,一位带的是一本恢复本的《新约》。这样,加上自己刚从瑞士带回来的法文版《圣经》,使得我的《圣经》收藏一下子丰富起来。
  这本法文版圣经,是在日内瓦著名的圣皮埃尔教堂(即加尔文所在的教堂)购买的,售价30瑞郎;
  英文版圣经,我有好几种,其中一本是华盛顿一所小教堂的牧师送我的。
  日文版圣经,则是今年初从日本大阪关西机场附近的华盛顿酒店里顺手牵羊捎走的。
  德文版圣经,是去年一位上海同行,在德国留学期间给我带回来的。
  奥运版圣经,是在北京奥运结束后,一位当事人家属帮我弄到的。
  此外,还有韩国和台湾版的圣经,则是根本未曾谋面的朋友,通过快递送来的。
  我现在的愿望,是有机会去一趟梵蒂冈,收集到意大利文和希伯来文的圣经。
  
  然而,尽管圣经版本不断增加,我的灵命却没有相应增长,我至今也不是基督徒。
  无神论的幽灵,在个人骄傲和理性自负的支持下,强化了这颗冥顽不化的心灵,阻挡着自己向神靠近。
  每念及此,总是唏嘘不已,羞愧难当。
  
  
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单反习作

  
  
  在瑞士少女峰,大家拿出自己的相机,拍摄令人惊叹的雪山景致。
  这时我才发现,我的购置于七年前的卡西欧小相机,实在太落伍了。不但存储卡只有248M,就是像素也才500万。
  痛定思痛,决心痛改前非,回来后就添了一款单反。鉴于专家都说尼康好,我就买了台佳能。1500万像素,配一个原装的18-135mm变焦镜头和8G的存储卡,除了代言人是令人恶心的成龙,我对它非常满意。
  没什么练手的,只好拿院子里的桂花树和小朋友当模特。
  


  


  昨天练单杠的时候,小朋友摔了一跤,鼻子破了,但还是硬着头皮继续做模特:
  


  


  按理,上面这张并不算好,似乎没必要贴出来。考虑到这是一个连镜头都端不稳的小朋友拍的,大家掌声鼓励。
  
  
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为什么说非法营运是好的?



从逻辑上讲,既然已经接受了“非法营运”的概念,就不存在好坏的说法。既然非法,当然是不好的。但是问题在于,如果这个“法”本身不好,那么非法的状态倒可能是一种理想的状态。
非法营运好在哪里?让我略作些补充。
首先,它解决了相当数量的一部分边缘人的就业和生计。众所周知,在城市化的过程中,随着大量务工人员从农村转入城市,一部分身怀驾驶技能却暂时没有更为合适的工作机会的人员,可以选择靠黑摩托或者黑车谋生。
其次,它在相当程度上解决了市民的出行难问题。没有车的人想必都遇到过这种情况:要在交通高峰期或者小雨天打到一辆车有多么的困难。事实上很多人买车并不是真的需要车,而仅仅是为了免于特殊日子与特殊时段的尴尬和愤怒。黑车可以在很大程度上缓解这个问题。甚至,在城郊,由于很多出租车公司禁止夜间跑郊区,黑车的这种作用更加明显。
第三,相对说来,黑车更加符合环保的要求。除非载人,黑车很少空车在路上乱跑。它们的作用,主要是拾遗补缺,即在那些出租车跑不了或者不愿跑的地方,补上城市交通的死角。

那么,非法营运不好在哪里呢?
所谓扰乱了市场秩序。这项指控相当模糊,如果直接说抢了出租车的生意,就好理解了。关于这个问题,有必要多说两句。
首当其冲的问题是:为什么出租车的生意抢不得?你听说过国家动用暴力对付某人或者某公司,理由仅仅是某人或者某公司抢了其他人或者其他公司的生意?不可能吧。但是为什么黑车抢了出租车的生意就可以这样?原因不需要我多说。
紧急而来的第二个问题是:黑车怎样抢出租车的生意?当你站在路上想要打车,这时候,一辆正规的出租车停在旁边,车子从外观到车厢都干净整洁,司机穿着白衬衫,戴着白手套,打着领带笑咪咪地等着你。可是你为什么要走向隐蔽的角落里一辆黑凄凄的普桑,那车的玻璃和门把上还沾有泥点,司机鬼鬼祟祟,吊儿郎当,甚至流里流气。你又没有毛病,为什么要选它。我想,理由也不需要多说吧。
以上两点的答案其实很简单,无非是钱和利益。为什么出租车贵,因为除了成本,还有一大块固定的必须上交的莫名其妙的支出(即所谓“份钱”)。一个人打车,只是想从甲地到达乙地,他需要支付的费用包括车辆本身的费用(油钱、折旧、其他杂费等)、司机的劳动力(含利润)和税收。份钱算什么?
当然,有些人又要说了:黑车不纳税,不安全。我想说的是,这两样缺点都是因为它的“黑车”身份造成的。如果我们将其放在一个一视同仁的平台上审视,那么,黑车宰客乃至奸杀乘客的故事,要么是大家共同的问题,要么是另外的问题。

由此可见,非法营运的好处,是始终存在的;而黑车涉及的弊端,则是完全可以改进甚至避免的。关键在于,他们是不是真的想为老百姓办事。


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非法营运与共乘车道



洛杉矶的高速公路,最靠里的一条车道叫Car Pool,直译是汽车游泳池,意译叫做共乘车道。换言之,只有当车上载有两人或两人以上的时候,才能使用这条车道。洛杉矶搞这个事情,应该已经好多年了,其目的无非是通过鼓励搭载他人的方式减少道路拥挤和尾气排放。这样的措施在当前气候变暖和节能减排的形势下,非但不过时,反而值得认真借鉴,大力提倡。
可是在上海,这样做很可能就是违法的。除非搭载的是家人、朋友和同事,而且不收钱,否则都可能面临巨额罚款。甚至,如果你遇到一个打不到出租车的病人,顺便捎他到医院,下车时他留了十块钱在你车上,也是违法的。这TM都什么法律啊?

我认为,非法营运是好的。应当取缔的是出租车牌照的审批制而不是打击黑车。消除出租车行业的垄断经营,取消毫无道理的份钱,才是解决一系列交通问题的必由之路(出租车只需要照章纳税)。打击所谓的黑车,其目的不过是保护不合理的垄断利益。
我认为,小摊小贩是好的。城管的职责应是保护而不是取缔他们,唯一需要监管的仅是这些摊点售卖物品的卫生及质量问题。
我认为,包括娱乐场所在内的一切民营机构,自主雇佣保安是好的。不接受政府的摊派,让民间的归民间,政府的归政府,这样的社会才有和谐的机会和可能。

现在的局面,说句“与民争利”都是轻的。如此罔顾事实、颠倒是非,还自称国际性大都市,真是笑死人了。


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斯伟江的刑法与张培鸿的知产

  
  
  10月16日的《21世纪经济报道》报道了自8月份查处酒后驾车以来,对酒类销售的影响。从酒吧、食肆和会所等酒类消费大户反馈的情况看,酒类销量及相关收益均下降了近三分之一。加上近期酒税造成的酒价上涨,新一轮的酒业市场面临全面的重新洗牌。
  当然,事情也不总是坏的,终端销售环节受到冲击的情况也有例外。比如司机不再酒后驾车,反使得超市及商场的酒类销售有了明显上升,因为不少人倾向于将酒买回家喝。比如现在,我就在享受着一杯加冰的芝华士,写这篇祥林嫂讲阿毛的故事一样的博文。
  如果有人看到这里,就得出结论,认为我反对查处酒后驾车,那我就无语了。我说这些其实只是在重复一个老生常谈的话题:一项政策的出台,一部法律的颁布,会引起一系列的连锁反应。所谓蝴蝶在东边扇动翅膀,会在西边引发地震。
  
  西谚有云:如果违法行为可以不受追究,那么大家都乐意享受违法带来的刺激。以前我也曾在小范围说过,我驾驶的风格是:在确保安全的情况下违章行驶。很多时候,这是对荒唐的限速、莫名其妙的交通标线及信号标示的反抗。
  在这样的生活经验及法律语境下,我才敢公开提出来:醉驾的问题是且仅是个执法的问题,不是也不能是立法的问题。当每一个或者大多数违章行为都能够被发现、惩处,现存的绝大部分交通问题就都可以得到制止或缓解。
  偏偏有些人迷信刑法,认为行政层面的惩处力道太小,既不解恨也不过瘾。但是他们忘了,徒法不足以自行,你就是规定酒后驾车无须审判,一律就地正法,那也得先将驾驶员拦下来,再扣动扳机。谁来拦,怎么拦,这是个老问题。因此,查处违法与查处犯罪的成本是一样的。
  甚至还不一样,当一个违法的人面临违法的查处时,很可能他会想:我错了,我倒霉,我认罚。而当一个犯罪的人面临犯罪的查处时,很可能他心里会有更多的想法:能不能逃脱,能不能冲卡,能不能行贿。从这个角度看,将一般醉驾定为犯罪,不但不能降低执法成本,反而会增加交警的人身风险及操守风险,增加由普通违章转化为刑事犯罪的几率。刑罚的威慑力越大,负面的风险就越大。
  比如我经常讲的“波斯纳定律”:出于对白人妇女性权利的保护及对黑人犯罪的痛恨,加重了刑罚对强奸犯的惩处,最终却导致先奸后杀的悲剧一再发生。结果不但是性权利没有得到保护,生命权又受到了损害,还连累破案的成本增加,犯罪黑数变大。整个社会无一获益。
  
  我最近在装沉稳,很不愿意卷入争论,尤其是发生在像我这样的偏执狂之间的争论。基本上只要说完了自己想说的话,对方同意不同意我都无所谓,因为我从不认为自己的观点是唯一正确的。以上分析,当然没有什么成熟的理论依据,也没有什么现成的法条支持,甚至没有一些统计数据的印证。但是只要是符合常识和逻辑的东西,它就有自己的生命力。
  
  
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枪案(广告帖,慎入)

  
  
  昨天下午,在东方卫视录了一期“回头释案”节目,内容是关于网络贩枪的案件点评。
  主持人是我很喜欢的张译心,因此节目录完后,我和阿东都没有走,三个人在演播台上继续聊天。
  他们问我是否办过枪案,我就一件一件地讲起来:
  第一是去年在静安法院办的案子,涉及两枝枪:一枝长枪一枝短枪。当事人期望在四年内量刑,结果判了三年零两个月。
  第二是前年跟同事办的案子。当事人曾经两次被职业绑匪绑架,每次都花了巨额赎金才被释放。他一生气买了枝短枪放在床头,结果由于其他事情案发,枪的问题被吸收评价了。
  第三是三年前一件发生在江苏太仓的案子。当事人家属找到我的时候,急得不得了。我告诉她,如果真的只是仿真枪的话,是不会追究刑事责任的,过几天人就放回来了,用不着请律师。她一听更加着急,非请我赶快去一趟不可。结果我去了太仓一次,当着警察的面告诉当事人仿真枪的法律规定只是治安处罚,下一周他就被释放了。那可是卖了140多枝啊,仿真的。
  第四个案子已经过去了七八年,那时我还在昆明执业。一名公安局长被人构陷,分别指控非法持枪、徇私枉法和贪污三项罪名。经过艰难的辩护,又经过两审终审,最终三项指控都被判无罪。
  这么说起来,我不但办过很多涉枪的案件,而且还都比较成功。可惜节目已经录完了,这些都是瞎聊。
  意外的回忆,意外的发现,意外到连自己都感到吃惊。
  
  回头释案栏目:东方卫视21日(下周三)中午11:30分播出。
  
  
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